2008年以来首次，反垄断法迎来大修。近日，市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（以下简称征求意见稿），面向社会征求意见。
与现行《反垄断法》相比，征求意见稿新增条款，明确认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
此前，南都反垄断课题组盘点反垄断法实施十余年以来的执法案例发现，至今尚未有一家互联网企业因垄断被罚。如何界定互联网垄断行为，成了执法难点。尽管征求意见稿新增互联网专款，但有观点认为相关的考察标准仍需明确。
反垄断法迎大修，互联网垄断纳入其中
新年伊始，市场监管总局释放重磅消息，实施11年的《反垄断法》首次面向社会公开征求修订意见，截止时间为2020年1月31日。
南都记者对比发现，此次征求意见稿备受关注的一大改变是，新增互联网领域的反垄断条款。第二十一条明确指出，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
“这条新增内容主要是为解决监管部门对于互联网垄断的认定与执行问题，使执法更有依据。”中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林说。
据南都记者了解，《反垄断法》于2008年8月11日正式施行。这部法律实施的十余年里，正是国内互联网行业急剧发展的时期。南都反垄断课题组于2018年底发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告(2008—2018)》指出，国内互联网领域已衍生出寡头竞争、限制性竞争、跨界竞争、并购突出、数据竞争等特点，这些特点同时也成为新时期反垄断执法的困境。
北京师范大学法学院副教授张江莉告诉南都记者，虽说互联网经济的交易行为和竞争行为与传统行业本质上一致，都需遵守反垄断法。且这部法律具有包容性，可通过原有规定的解释和细化规制相关行为，但互联网经济本身确实发展迅速，并显示出独特的一面。
2019年底，南都反垄断课题组梳理反垄断法实施十余年以来的执法案例发现，至今尚未有一家互联网企业因垄断遭到行政处罚。与之相对的是，互联网领域的垄断纠纷不断，类似电商二选一、大数据杀熟、平台算法合谋、数据垄断等问题，一直争论不休。
“对于传统行业而言，界定是否存在垄断的起点便是相关市场的界定，但在互联网领域，市场的边界被不断模糊。”盘和林告诉南都记者，在旧的反垄断法下，互联网垄断行为本身就难以定性，更不用提互联网企业涉嫌垄断的处罚问题。
赢者通吃，互联网垄断将导致竞争不足
如何认定互联网领域经营者具有市场支配地位，征求意见稿指出可考虑网络效应、锁定效应、数据力量等因素。为何单独明确这些因素？
有反垄断专家告诉南都记者，上述因素会造成市场进入壁垒，增强当事企业的市场力量。
据南都记者了解，网络效应是指产品或服务的价值随用户数量的增加而增加。当网络效应存在时，消费者也倾向于选择使用市场份额最大的产品，使该产品的市场份额进一步增加，进而扩大自身规模。
“在此情况下，具有一定规模的互联网经济逐渐具有了零边际成本效应，还可能催生‘赢者通吃’的局面。一旦互联网领域的头部企业开始形成垄断的市场，后来者的生存环境将会愈发恶劣。”盘和林说。
而“锁定效应”的道理与“先下手为强”一样。当你用惯了微信再去使用其他新出的社交软件时，大概会觉得麻烦，因为还需要重新注册账号，了解新产品的使用。盘和林对南都记者表示，“用户对平台产生很强的依赖性后，该平台会形成一定程度的垄断，后来进入市场者难以积累用户，最终只能黯然离场。”
至于数据力量，作为重要的生产要素，数据在网络时代的重要性不言而喻。张江莉认为，随着大数据和人工智能的发展，一些大平台逐渐具有了强大的数据能力和先进的算法，这会加强平台经营者在特定产品市场中的市场力量。
盘和林则担忧，互联网领域的头部企业们占有着绝大部分数据要素，若是它们通过经营者集中使其各自掌握的数据资源更加完整，必然会产生数据垄断下的寡头格局，在市场上形成强者愈强，弱者愈弱的“马太效应”。
认定网络效应、锁定效应和数据力量，仍细化标准
对比现行的《反垄断法》，南都记者注意到，征求意见稿在第一条立法目的表述上，新增了“鼓励创新”。
在盘和林看来，垄断是创新的“杀手”之一。互联网作为创新高地，垄断的形成不利于技术创新，因此需要反垄断法保障市场的公平竞争秩序。
相比欧美国家频频对科技巨头发起反垄断调查，国内执法机构尚未公布一起互联网反垄断案件。有批评声音因此认为，执法过于迟缓，对部分违法行为的处罚力度较弱，威慑力不足。
南都记者注意到，此次征求意见稿加大了对企业达成垄断协议、违法实施经营者集中等行为的处罚力度，罚款金额最高涨百倍。
现行《反垄断法》提及，经营者达成垄断协议但尚未实施的，可处50万元以下的罚款，在征求意见稿里这一处罚金额最高可达5000万元。企业违法实施经营者集中的罚款限额由50万元升级为上一年度销售额10%以下。
对于修法的新增内容，南都记者采访发现，不少专家学者更关注可执行性。有反垄断专家告诉南都记者，虽然征求意见稿罗列了认定互联网垄断的因素，但是仍未设计是非判断标准等。
“互联网垄断认定因素怎么考察没有写，要考察的东西大多具有口号性，怎么操作才是最重要的。”他说。
张江莉则认为，反垄断法本身不太可能写得过于详尽，现行立法中所列举的其他认定市场支配地位的考虑要素（如市场份额、财力和技术条件、其他经营者进入相关市场的难易程度等），大多也未提到认定标准。
“具体怎么考察，可能在下位立法上明确更合适。”张江莉表示，相比其他国家和地区，国内的反垄断下位立法和合规指引仍有待细化。这既能增强法律实施的统一性和效率性，也能让市场主体对自己的行为有更加明确的预期。
“不管怎么说，在反垄断法中有了关于互联网反垄断的内容后，相信对各项因素和规定的具体界定与执行，也将很快有进一步说明。”盘和林称。
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