2016年6月，国家旅游局在官网上公布了一份“最恶劣不文明游客黑名单”，有20位游客“不幸”上榜。坊间迅速对此事展开热议。目前主流舆论的要点有二：其一，对“黑名单”的出台抚掌称赞，认为中国游客在境内外旅游过程中一些不文明行为确实需要主管部门正视并采取相关积极措施；其二，许多观点还提出黑名单“没有牙齿”，对于被列入的游客显得无关痛痒，因而起不到对不文明旅游行为的震慑作用。目前相关争议可能主要集中在第二点，对此，笔者欲从法学的视角予以回应。
不应否认的是，黑名单的发布确实具有相当充分的法律基础。其核心依据在于2013年10月1日起正式实施的《旅游法》，其规范结构的层面主要有三。其一，关于国家旅游事业发展的总原则。第5条规定：“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式”，将“文明的旅游方式”的规范价值提升至相当高的层次。其二，作为针对旅游者的相对具体的原则性规定。第13条明确：“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。”其三，更为具体的管理职责设定。第108条规定：“对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布。”所谓的“信用档案”显然即指本文中的黑名单。
在《旅游法》明确授权的基础上，国家旅游局2016年5月26日新修订的《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》(旅办发〔2016〕139号)(下称 《暂行办法》)第2条则对“旅游中的不文明行为”的内涵予以具体界定：“中国游客在境内外旅游过程中发生的因违反境内外法律法规、公序良俗，造成严重社会不良影响的行为，纳入‘旅游不文明行为记录’。”
可见，国家旅游局公布黑名单的行为本身是具有充分的规范依据的，但随之而来的问题则在于，能否通过真正赋予黑名单“牙齿”以确保其实施效果呢？显然，这里的“牙齿”实际上是指传统意义上的“法律责任”，即特定行为人由于违反法律规定而面临的否定评价和不利后果。
虽然注定没牙，却也没必要对黑名单的效力前景过分地“杞人忧天”。首先在理论上，早期如霍布斯那般将法律责任作为法律实效必要前提的基础已被理论和实践的时代发展所动摇。诚如英国著名法学家拉兹所言：“法律的强制性要素——通过暴力强迫他人服从的能力——远没有人所想象的那样重要。”不过，倘若传统的“牙齿”不再，不文明旅游的硬骨头又应该如何去啃？
其实，前述这些没有牙齿的实施机制有一个共同的理论名字——软法。不过虽以“软”为名，然则前面的事例却为何都似乎强烈地指向“软法不软”的命题？实际上，所谓的软法，仅是为了同传统法律依靠国家强制力实施的机制(即硬法)相区别，运用其他形式的隐性强制力以确保规则被良好遵守的一套系统。从这个意义上讲，前述案例中“造成恶劣社会影响”“引起公众广泛谴责”等显然均为软法机制的运行提供了现实场域。除此之外，旅游经营者的内部规章、旅游市场的行业规范、特定类型旅游纠纷的处理习惯等规则均不具备国家强制力特征，但却同样在旅游事业发展中扮演重要角色，因此它们实际上都属于典型的软法机制。
具体说来，作为软法机制载体的黑名单主要呈现出四个方面价值。其一，执法价值。由于《旅游法》《暂行办法》中存在关于设立信用档案、旅游不文明行为记录的明确规定，因此黑名单的出台首先就体现了国家旅游局对于相关法律规范的具体执行。其二，评价价值。公共舆论用一个“黑”字即准确描述出了国家旅游局在设置名单时的“否定性评价”立场。其三，实施价值。20位上榜人员中，有的当事人虽已接受过行政处罚但或许尚不足以与其引发的旅游秩序紊乱完全匹配，也有当事人尚未接受任何实际处罚，黑名单的出台从另一个角度创造了新的压力空间，有利于旅游管理工作的顺利开展。其四，导向价值。提供旅游行为判断标准，何者应为，何者不应为，社会对黑名单展开热议本身就已宣告了这种导向价值的良好实现。
在旅游事业发展和旅游市场监管的过程中，软法和硬法具体结合的路径又何在呢？笔者认为包括但不限于以下三个方面。
第一，更新观念。即改变长期以来那种“言必称立法、法必赖制裁”的观念，而应客观认知社会规则的多样性及其背后可能的制度红利。“骨头”虽硬，却并非唯有百炼钢的硬法之“牙”方能奈何，以黑名单为代表的软法机制的“绕指柔”在特定情况下良好的辅助实施效果值得旅游管理者、参与者乃至全社会充分重视。
第二，合理分工。硬有硬的好，软有软的优，如何软硬适当，拿捏好“该硬则硬、该软则软”的均衡点就在技术层面显得格外重要。在那些硬法力有不逮或鞭长莫及的领域，则应正式承认社会规则身份并充分发挥其治理效用，这就要求在特定领域为软法的实施创设必要的条件，如通过现代网络通信手段夯实旅游行业“熟人社会”的基础，使软法的认可、信誉、讥讽等主要效力机制得以切实发生——事实上，舆论对黑名单的关注本身就可被解读为营造软法效力机制的重要一环。
第三，规范引领。以软法治理旅游市场虽然相当重要，但毕竟没有脱离社会主义法治轨道，因此其所依托的“硬”基础就显得格外重要。国家旅游局于2016年8月1日开始公开征求意见的《旅行社条例(修订草案送审稿)》第91条第一款规定：“旅游者在旅游活动中有违法行为或者严重不文明行为的，旅游主管部门可以将旅游者的相关信息纳入不文明行为记录、向社会公布，并向公安、海关、检验检疫、边检、交通、金融等部门和机构、行业组织及有关经营者通报。”在延续既有“不文明行为记录”制度形式的基础上扩大旅游共同体压力场域的边界，并进一步在第二款明确：“有关部门和机构、行业组织、经营者可以根据职责权限在征信系统中记录，以及采取在一定期限内限制出境旅游、边境旅游、参加团队旅游、乘坐航班等惩戒措施。”虽然在立法技术规范上，“可以”仅代表一种选择的可能性，但“限制”本身无疑可解读为在特定时期和特定程度上将黑名单人员“驱逐”出旅游共同体的意涵，而这恰是软法压力机制的“终极手段”。
(责任编辑：DF308)
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