在《劳动合同法》实施之前,我国的劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态,使用普遍却没有法律规范。2008年实施的《劳动合同法》,专门用了12个条款来规范劳务派遣用工制度。人们本以为劳务派遣用工会因为《劳动合同法》的实施而倍受排挤,但《劳动合同法》实施后,却出现了劳务派遣公司数量大幅增加、营业额迅猛发展、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。根据官方统计的数字,在2008年《劳动合同法》实施之前,国内劳务派遣职工有2D00万人,到了2D09年增加到2700万人,到2010年底,国内劳务派遣职工已经达到6000万。按照国内职工总人数大约3亿来计算,劳务派遣职工达到职工总人数的20％。
不过,人力资源和社会保障部并不认同这个统计结果。人保部官员曾表示,目前国内劳务派遣的占比数量约为7％至8％,而国外劳务派遣比例一般是在2％至3％。
渐入修改“密集期”
从2009年上半年开始,人保部开始着手制定《派遣条例》,几易其稿,但未得颁布。2012年3月5日,温总理在两会《政府工作报告》中明确提出“加强对劳务派遣的规范管理”；3月9日,吴邦国委员长在两会上正式宣布“今年将修改《劳动合同法》”；而由全国人大财政经济委员会主持起草的《劳动合同法修正案》亦已于6月底形成,修改的亮点和热点都直指劳务派遣,对《劳动合同法》中的第66条、74条、77条、92条内容做了修改和补充；6月底,十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议《草案》,《草案》严格限制劳务派遣用工岗位范围,具体界定了劳务派遣中的“三性”。《劳动合同法》规定：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。此次《草案》中,对“三性”进行了明确：“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”
在“加强对劳务派遣的规范管理”上,地方人大及政府部门立法动作则快得多：2011年7月1日,《重庆市职工权益保障条例》开始施行；2011年9月20日,《天津市劳务派遣管理办法》开始施行；2012年2月15日,上海《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见》开始施行；2012年3月1日《广东省劳务派遣管理规定》开始施行。
各地的地方新规可以说都不乏特别之处：重庆独创了派遣备用金制度,这一制度能在一定程度上制约派遣公司的无视法律规定,并且能改变劳动者权益随意被侵害却无处申诉的尴尬现状,而且也是在国家法律修改颁布之前对劳务派遣的“三性”有了更明确、可操作的定义,加之也配合了一定的法律拟制与处罚的规定,至少从规定的制定来看,是非常具有针对性、可操作性的。
天津市的劳务派遣规定呈现出的则是一种加强劳动行政部门监管的特点,要求派遣公司和用工单位都进行一定要求下的登记备案,以此来保证劳动部门对派遣市场的监管与控制。
相比之下,上海的规定又体现出别样的“意味”——可能是由于社保金的压力,规定内容大多体现为强制性要求为在上海工作的派遣员工缴纳上海标准的社保,但也因为存在法律法规授权的空白与缺失,所以文件的用词体现出很多法律上的技巧,甚至发文的机关也特意选择了上海市人力资源和社会保障局,以免文件有违法违规之嫌。
《广东省劳务派遣管理规定》的内容和重庆有很多类似之处,主要还是围绕着劳务派遣“三性”的定义和单位的法律责任展开,授予了实务操作更强的可行Il生。
劳务派遣得罪了谁
为什么国家及地方立法要对劳务派遣进行越来越严格的规范,劳务派遣到底得罪了谁,侵犯了谁的利益,为什么会有学者发出“劳务派遣制度已成为《劳动合同法》最大的漏洞,是长在《劳动合同法》身上的毒瘤”等类似言论呢?
目前所看到的劳务派遣的乱象,可以将其归纳为以下“七宗罪”,但每宗罪似乎都有其疑问：
同工难同酬
劳务派遣被滥用直接导致的后果就是同工不同酬,劳动者的合法权益受到侵犯。
劳务派遣工与正式用工同工不同酬的现象,主要出现在国有企业中。据河北省2008年底对3个市9家垄断行业经营单位的调查,该省企业使用的劳务派遣工总数与企业直接签订劳动合同的职工人数基本持平,但后者的平均工资却是前者的3至4倍,甚至更多。
不仅是在薪酬方面,其他福利方面,劳务派遣工与正式用工同工的差异依然不小。据媒体报道,在某知名国有通信公司基层供职的劳务派遣工表示,正式工每年可享受公司组织的职工体检,每年发放两千元以上取暖费,而劳务派遣工从来没有这种待遇。正式工还有“烤火费”、“防暑降温费”、餐补、车补等多项补贴,就连通讯费补贴也远高出劳务工两倍多。春节前公司发放购物卡,正式工2000元,劳务工只有300元。“三八”妇女节,正式女工有购物卡,而劳务派遣女工什么都没有。
《人民日报》曾报道一家知名电力企业,其正式工才有资格享受的交通、差旅、野外作业等补贴加起来,甚至比劳务派遣工的工资还高。
劳务派遣遭滥用
2011年2月,全国总工会曾将一份国内劳务派遣调研报告上报全国人大法工委,建议修改《劳动合同法》中相关劳务派遣内容。该报告指出,全国劳务派遣人员主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过2／3的员工都属于劳务派遣。
根据2010年底全国总工会统计的数据,国内劳务派遣职工已经达到6000万。按照国内职工总人数大约3亿来计算,劳务派遣职工达到职工总人数的20％。
按《劳动合同法》规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,但据相关政府部门调查显示,大中型国有企业不但在生产一线大量使用劳务工并存在“混岗”现象,而且在某些生产部门或岗位上也主要或全部使用劳务工。
据广州劳务派遣用工问题调查结果显示,广船集团有劳务工7700人,占职工总数的55％：广药集团有劳务工6319人,占42.4％；广钢集团有劳务工3400人,占24％。工资总额频失控
据财政部驻江苏财政监察专员办事处透露,近年来在对国有大中型企事业单位进行会计信息质量检查时发现,部分单位在用工中大量使用劳务派遣人员,并以“劳务费”形式支付其工资报酬,变相降低本单位工资实际支付额度,从而使“劳务费”成了部分国有企事业单位逃避工资总额控制的“调节阀”。
以某省属国有控股企业为例,该企业使用劳务用工人员54人,其中有20人的工资通过在“管理费用”和“经营成本”等项目中列支劳务费的形式,转由劳务公司发放并代为缴纳“五险一金”。这样占该企业近20％员工的工资既不通过“应付职工薪酬”科目核算,也顺其自然地不计入职工工资计划总额。
类似这种现象,在部分垄断行业表现得尤为突出。用工单位通过大量使用劳务派遣人员的方式,在不增加或压缩正式员工编制的前提下,既保证了正式职工尤其是中高层管理人员享受尽可能高的工资待遇,又人为绕开工资总额控制这条“红线”,使工资总额控制制度形同虚设。
此外,在劳务派遣的用工模式中,因同时存在着劳动合同单位与实际用工单位两个单位主体,劳务派遣员工的工资往往名不副实,劳务派遣员工的实际所得工资往往与其劳动合同约定工资存在较大差异。在这种情况下,在计算劳动者的工龄经济补偿金以及申报缴纳社会保险的基数时,往往会出现少算的情形。
劳务派遣异地化
在处理劳资纠纷时,经常遇到这类案例：
员工的劳动合同与在A地的工作单位签订,工资也由在A地的工作单位支付,但社会保险由B地的劳务派遣公司缴纳；又或者,员工在A公司上班,其劳动合同与B劳务派遣公司签订,社会保险又由异地的C劳务派遣公司缴纳……
在这些异地劳务派遣中,对劳动者权益影响最不利的情形便是社保权利,例如：
张某是一名安徽户籍的农民工,被山东的一家劳务派遣公司派遣至北京某工地工作。劳务派遣公司为张莱在山东缴纳各项社会保险费。当发生社会保险关系转移时,张某需要到山东参保地办理转移手续；当享受社会保险待遇如医疗保险待遇、工伤保险待遇、失业保险待遇时,张某也需要到山东参保地处理。这不仅给员工增加了非常高的成本,而且在很多情形下员工可能根本无法维护其权利。
在异地劳务派遣中,大多数被派遣员工都是在用工当地招聘,劳务派遣单位在异地,真正由劳务派遣单位从其注册地派至用工地工作的情形相对较少。
转派遣、二次派遣、自我派遣丛生
所谓转派遣、二次派遣,即劳动者在多家劳务派遣公司之间被转派、再派。这种现象不仅发生在用工单位,更多的是发生于劳务派遣公司间。所谓自我派遣,是指用人单位自己设立劳务派遣公司,派遣员工给自己使用。
转派遣、二次派遣、自我派遣等将三方主体的劳动法律关系,人为的变更为四方、五方甚至多方的法律关系,使得劳务派遣中的劳动关系变得更为复杂,一旦发生纠纷,由于涉及到多层法律关系,又没有相应的法律依据,使得各方的权责很难界定,难免出现责任推诿的现象,最终使劳动者的权益受到严重侵害。
民主管理难实现
按照相关规定,在劳务派遣工会员接受派遣期间,劳务派遣单位工会可以委托用工单位工会代管。劳务派遣工的工会经费应由用工单位工会按劳务派遣工工资总额的2％提取并拨付劳务派遣单位工会,由劳务派遣单位工会按规定比例上缴。
但是,目前国内的大部分劳务派遣公司还没有成立工会组织,同时,劳务派遣员工中的大多数也还没有加入到工会组织中,成为“组织起来”的一个难点。部分企业亦以劳务派遣员工不属于本单位职工为借口,不吸收劳务派遣工加入企业工会组织,派遣工参与企业民主管理的渠道被堵塞、权益被剥夺。
用人和管理两张皮,派遣工没有归属感,有时自己都不知道自己是用人单位的人还是派遣公司的人。派遣工的人事关系、组织关系等都在派遣公司,人在用工单位劳动,无法参与用工单位的民主管理。和派遣公司有劳动关系,却不在派遣公司劳动,亦无法参与民主管理。他们参与民主管理的途径不多、渠道不畅,缺乏基本的话语权,导致派遣工的政治、民主、文化等权益得不到实现。
“逆向派遣”避法规
逆向劳务派遣包括两种类型：
一是劳动者已经与用人单位存在事实劳动关系,但用人单位却不与其签订劳动合同,而是出于规避风险的考量,让其与劳务派遣机构签订劳动合同后,以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动。
二是劳动者已经与用人单位存在劳动合同关系,用人单位出于规避风险的考量,让劳动者改与劳务派遣机构签订劳动合同后,以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动。
如此一来,用工单位可以将劳动关系转给劳务派遣公司,不必再担心与工作满10年的劳动者签订无固定期限劳动合同,还可以低成本辞退劳动者：另一方面,用工单位可以借此“切断”劳动关系,劳动者由于不知情、不懂法或者不想得罪单位,往往不会根据其先前的工作年限要求单位支付经济补偿,而日后一旦发生纠纷再想回头要补偿,一般都已超过时效而无法得到支持。
尾声
以上劳务派遣的“七宗罪”都是现实中最为普遍的七种现象,这些乱象产生的原因都源自劳务派遣本身吗?如果企业采用了直接用工,建立劳动关系是否就没有以上列举的问题?本文只能说是阐述了这些派遣不够规范的表现,其产生的深层次原因,还是企业为了生存而必须采取的成本控制所致,所以当一个企业为了生存而出现以上现象时也就不会感到奇怪了。
另一方面,从国家层面出发,保护劳动者利益是国家最应优先考虑的问题。因此为了解决上述乱象,至少从现在的一些趋势来看,对劳务派遣行业可能会更倾向于规范和限制,这一点从正在审议的《草案》中就可见一斑。但是同样在面对这些企业现实的困境、成本控制的压力、劳务派遣的使用等现象时,政府、企业、员工能否找到一个利益的平衡点,去规范、调整我们的劳动力市场,试着考虑如何推动、选择、进行、规范本单位的派遣、外包等灵活用工模式,试着解决既能满足企业逐利的需求,又不损害企业的公众形象的灵活用工模式,试着实现劳务派遣的真正价值,才是更为重要的一项任务!
以上种种现实且企业又关心的问题以及解决的方式,都值得相关部门、业内人士、用人单位进行深入思考!,细数劳务我的世界地图编辑器 派遣“七宗罪”
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