要订舱,必须履行交付货物的义务,订舱和交货义务是统一的。卖方负责订舱、交付货物,并获取提单是顺理成章的。买方自己不具备交货条件,也就无权订舱,委托他人订舱就成为无米之炊。
买方指示卖方承担买方订舱后的交货义务是侵权行为
在出口F08条款情况下,买方有权依据贸易合同,通知卖方向其选择的承运人订舱并交付货物,但买方本身不享有订舱权及向船公司索取提单的权利。卖方应以自己的名义或委托货运代理订舱,向买方指定的承运人交货后直接向船公司索取提单,承运人应向卖方签发提单,而不是向买方签发提单。
买方以自己的名义或委托他人订舱,自己又无法履行交付货物的义务,只能通过卖方向其指定的货代或承运人交付货物,实际上由卖方承担了买方应承担的交货义务。买方或其代理通过这种手段索取具有物权凭证的提单之行为,是一种巧妙地无偿占有他人物权的行为。
国际上对FOB出口项下托运人及提单签发的解释
从世界各国的立法来看,芬兰海商法将两种托运人分别定义为契约托运人与实际托运人,瑞典海商法则定义为托运人和发送人。
英、美、法的观点是：FOB出口合同下,承运人应向实际托运人签发提单。《美国统一商法典》第2～323条第1款规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合…除非另有约定,卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”依此款,在FOB合同下,除非另有明确约定,仅卖方从承运人处取得提单。英国亦有众多判例持此观点,例如,Donaldon大法官在Whimble,Sons&CoLtd和Rosenberg&Sons一案中指出：“FOB合同下,买方的义务在于指定船舶,而卖方则需将货装船并取得提单交给买方在目地的提货。”
2000年《国际贸易术语解释通则》对FOB出口交单流程的说明
2000年《国际贸易术语解释通则》明确规定FOB合同下卖方的责任：“卖方的义务是向买方提交证明已按约定日期或期限,在指定的装运港,按照该港习惯方式,将货物交至买方指定的承运人的运输单据。”由此可见,提单是由卖方依FOB合同转让给买方的,并非由承运人签发给买方的。
根据上述原则,货主要特别注意如下事项：
1．出口公司在与新客户签订FOB合同前,对客户的资信情况要作全面了解。即使是做了几次顺畅的贸易,也要特别小心,有的存心不良的客户从小做起,次次顺畅,但等到有大单业务时,就会动无单放货的心眼。货主要特别注意观察客户对信用证条款有何新的要求和变化。尤其是对指定的、我方又不了解的外国NVOCC要格外小心,要核实其提单是否在交通部备案。如果没有备案的,可向客户婉拒,改为船公司的提单。
2．在FOB出口情况下,无论使用船公司的提单或货代、无船承运人提单,尽量规定以发货人为托运人、开证行为收货人的指示提单,让银行紧紧控制货物权,才能防止无单放货的风险。
3．在FOB出口情况下,发货人可接受买方指定的班轮公司,但最好不要接受境外无船承运人提单。在合同中明确由发货人委托货代或无船承运人订舱,不能把委托订舱权交给买方。提单的托运人栏内必须填写发货人的名称。掌握了委托订舱权,也就掌握了货物控制权。
4．如果是发货人主动委托我国的货代安排出运,要看被委托的货代背后是否又有境外货代,如果背后的货代是境外的契约承运人,又是托运人,那么货主要与被委托的货代签订严格的协议,明确规定货物到达目地的后凭银行流转的正本提单放货,否则要承担无单放货的责任。
5．作为装运港的操作代理,要对货主负责,对没有知名度的可疑境外无船承运人要提醒货主与买家协商,对提单中的托运人和收货人做适当的修改。
6．在国际海上运输中,班轮公司的提单是最可靠的,但填写记名提单项下的托运人、收货人一定要慎重,要填写真正的发货人和收货人。
7．在散货运输中,船公司如果是榜上无名的,最好不用。通过境外货代找的无名船公司更不能用,否则会发生整船货物灭失的危险。
国际货运代理业务,虽然在世界上已开展了很多年,不同的国家对货代业务不同的规定,我国也颁布了《国际货物运输代理业管理规定》,发布了《关于使用国际货物运输业务专用发票有关问题的通知》,但我国目前的货代市场仍很混乱,合法的、不合法的货代都在干,他们的实力和业务不一样,有的是已经取得了“中华人民共和国国际货物代理企业批准证书”的,实力较强,业务项目也比较全面；有的只是做些报关报验、揽货订舱等工作；还有的是什么都不能干,靠关系、熟人拿到货、同船代订舱、转手交给其他货代办理。在这种情况下,货主在选用货代时,就需十分谨慎,要选择实力强、有经验、在国内外有网络或者有互为代理合作伙伴的,能开展门到门多式联运业务的,能签发自己提单的货代。
货主不要轻易接受无船承运人提单,尤其是对不了解的境外无船承运人的提单更不能接受,尽量使用承运人的提单,在签订合同时就要明确,如对方开来的信用证要求提供无船承运人的提单,要修改信用证,而且提单上要填写真正的发货人和收货人。使用无船承运人的全程提单结汇的,提单上的收货人也必须填写以开证行为抬头指示或通过银行转交的内容。
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