关键词：外资银行；在华分行；退出；风险防范；拯救
中图分类号：F830
文献标识码：A
文章编号：1006－142805－0093－03
随着2001年底我国加入WTO后,金融市场的竞争日趋激烈,部分银行业金融机构在竞争中失败。退出市场的现象将不可避免。法人银行的清偿可以按照《商业银行法》、《公司法》、《破产法》等法律法规进行清偿,而按照《外资银行管理条例》,外国银行在华分行的清偿责任由其总行承担,总行在国外适用的法律、可供清偿的资产等方面均不在我国法律、监管部门的控制范围之内。追偿的难度很大。因此,在实践中防范外资银行在华分行的市场退出风险就显得尤为重要。
一、现行法规对外资银行分行的退出方式、程序、承担民事责任的要求不明确
1、分行清偿风险具有隐蔽性。作为非独立法人,分行管理层通常并不具备对分行的实质控制权,也不能够真正承担高级管理层对本机构和监管当局应当承担的责任。因此,在分行经营失败的情况下,东道国监管当局可能难以有效地保护本国存款人利益和进行清算控制。正由于分行的非法人特性,与其总行法人的风险形影相吊。容易引起分行市场退出风险的主要类型有：一是总行风险连带型,即由于总行经营不善,需要进行破产清算,从法律上说,分行的资产均属于总行的清算财产,总行清算,必然要求分行也要清算,导致分行也要市场退出；二是分行风险传输型,即由于其他分行积重难返,需要总行的援助而使总行的负担加最,如果分布在世界各地的分行经营管理不善,从而将风险传输给总行,将总行也拉向破产。
2、现行法规对分行的市场退出缺乏可操作性。《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》第一盯一十六条规定,外商独资银行、中外合资银行自行解散或者外商独资银行、中外合资银行和外国银行关闭其在中国境内分行涉及的其他清算事宜按照《中华人民共和国公司法》的有关规定执行。《中华人民共和国公司法》第一百几十八条规定,外国公司撤销其在中国境内的分支机构时,必须依法清偿债务,依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境外。可以看出,虽然上述法规明确了分行关闭、撤销、破产的处理原则,但时至今日,关于分行关闭、撤销、破产的程序、标准及动因,并没有任何一部法律明确规定。换句话说,按分行问题的严重程度区分,哪些分行该被接管,哪些该被关闭,哪些该被撤销,以上工作由哪个机构主导,都没有清晰的“楚河汉界”。
3、对存款人的债权保护不明确。2004年10月,中国人民银行、财政部、中国银监会、中国证监会四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》规定,同一个人债权金额累计在10万元人民币以内的,予以全额收购,同一个人债权金额累计在10万元人民币以上部分,按九折价格收购。但由于《收购意见》没有明确是否将个人在分行的债权也纳入收购范围,那么分行市场退出后,对存款人的保护也就无法明朗。因此,该《收购意见》虽然在个人债权处理方面作出了统一规范,保护了中小投资者权益,但没有从根本上解决问题并因政策上的疏漏引发的道德风险不可避免。为此2006年1月发布的《关于个人债权收购意见有关问题的补充通知》,在一定程度上缓解了2004年9月30日以后因个人债权收购政策不明确所引发的矛盾和不稳定因素,但今后再遇到此类问题该如何处置,尚缺乏一个明确的长效机制。
二、现行法律法规对外资分行监管的局限性
1、我国对外资银行监管在法律法规上仍留有空白点。我国目前还没有金融机构市场退出的专门法规,对外资银行的关闭不能依法及时处理,当外资银行出现清偿能力危机时,能否由我国监管当局对其进行接管；在外资银行出现支付危机时,能否对其适用中央银行的再贷款制度。诸如此类操作性较强的问题,在对外资银行的监管法规中均未有规定。使监管当局在执法中不易掌握。如1997年日本北海道拓殖银行倒闭,导致在华深圳分行撤消,后来又有几家韩、日资银行要求撤销其在华的分支机构,我国金融管理当局对其处理就感到缺少法律法规上的支持。
2、适用法规存在模糊性。由于分行与总行不在同一国家或地区,所适用的法律也必然不一致。日前我国在对分行的监管立法中,没有涉及国内法律与外刚法律之间的冲突及解决方法。一般情况下,当我国法律与外资银行的母国法律有冲突时,可适用阳际条约或国际惯例,但若国际条约或同际惯例对某些问题也无规范时,应适用何国法律或应采用何种手段处理问题。在我国外资银行的监管立法中没有提及。
3、没有明确如何界定清偿能力。我国《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务……由人民法院依法宣告其破产。”可见,关于商业银行的破产原因,我国立法将之界定为“不能支付到期债务”。但具体讲,不能支付到期债务是指商业银行以其现有的财产、信用以及技术手段等客观上不能偿付已届清偿期的债务。还是持续状态或必然发展为持续状态?对于在国外分行的总行,其清偿能力怎么界定更不明确：一是没有明确分行无力清偿、转而由总行承担清偿责任的标准；二是没有明确如何界定总行的清偿能力；三是没有明确如何对总行的清偿能力进行持续的监管。这几个方面的不确定性,对分行的最终清偿能力的考量就无法落到实处。
4、跨境追偿存在很大困难。如果分行无力清偿债务、需要向总行追偿时,由于分行的总行注册在境外,财产也在境外,存在适用法律、财产变现、外汇管制等方面的障碍,能否顺利地将总行的财产用于清偿中国境内的债务,存在很大的不确定性。
三、对外资银行分行经营风险的预防
外资银行分行在中国境内吸收百姓的存款,安全是第一位的,只有采取系统的风险防范措施,才能保证分行的安全经营,并保证外资银行分行经营不善时,债务得到最大限度的清偿和存款得到最大程度的安全保障。
1、对外资银行分行实施ROCA评级。ROCA评价体系从风险管理、营运控制、合规性和资产质量四个方面进行评价。强调对执行层面运作情况的评价,该体系将CAMEL体系中的“管理水平”指标具体化为“风险管理”和“营运控制”两大指标,并增加了合规性指标,反映了其更加关注执行层面运作情况的评价特征,更适合分行的运营特点,与监管当局应关注的分行的重点相适应。
2、与总行合并监管。既然分行的责任由总行承担,则应该主要关注总行的风险。对外资法人机构要在全球并表基础上评估其经营风险,对分行要实施在华分行综合并表监管,同时关注其总行经营和风险状况对在华分行的影响,避免总行将分行经营利润转走,转嫁危机,从而实现对被监管机构总体风险的全面监控。在制定外资银行监管法律、法规时,可根据外资银行的组织形式采取不同的监管原则来划分监管当局彼此之间的权力与职责,在监管政策协调原则基础上,对法人级外资银行实行东道国监管为主原则：对分行级外资银行实行母国监管为主原则。
3、采用法定监管标准。即当商业银行的资本低于法定要求时,就可以被宦告为破产。例如在美国,法律要求监管机构在90天内,关闭资本充足率低于2％的资本严重短缺的银行。为了防止银行破产给债权人、存款保险机构所带来的损失,我国应建立一个特别的银行破产标准,其目的在于确保监管当局早期介入,将银行倒闭所招致的损失降至最低。
4、加强国际合作。分行的总行在国外,其母国也负有监管责任,我国银行监管当局要与分行母国的监管机构进行交流和合作,保持协调关系。
在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款。这既是国际规则的要求,也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。我国在外资银行监管立法中,应借鉴先进理念,既能使我国立法具有前瞻性,又能符合国际组织所提出的监管要求,体现国际性。我国应当与在我国设立分行的母国达成各种形式的协议,为我国与分行母国对外资银行的合作监管建立法律基础。今后还应当与在我国有外资银行的投资母国如美国等达成更高层次的中央银行合作协议,加强与外资银行母国在外资银行风险监管方面的各种合作。
明确适用的法律。鉴于分行与总行在不同的国家和地区,适用的法律可能存在冲突,从维护我国利益出发,当国内法律与国外法律发生冲突时,应明确优先适用我国法律。但在我国金融市场稳定受到影响或对我国债权人与债务人不利的情况下,可采取申请保留事项。分行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构,应适用我国法律,但鉴于其业务经营的国际性,还应根据国际法原理进行规范,如银行岱数合同一般采取银行所在地法律,但若当事人在合同中未规定时,可适用最密切联系原则。
与分行母国建立信息交流制度。一是在向分行发照前征求母国监管当局的意见,在外资银行经营过程中与分行母国在对等和保证信息保密的条件下交流外资银行及其投资的外同银行的业务信息,核对现有信息或进一步取得其他信息,在对等的条件下依有关程序允许分行母同监管当局对其海外机构进行现场检查,外资银行退出市场后,告知其母国有关市场退出情况。二是在并表监管方面,可参照巴寒尔体制的建议,通过双方协议的方式对我国与分行母国在外资银行清偿能力、流动性和外汇交易及其头寸监管方面进行合作监管和合理分工,全面、明确地划分监管责任,减少重复监管和监管漏洞,避免出现监管薄弱环节、防止外资银行逃避监管。三是在分行危机处理方面,与分行母国进行合作,在分行发生经营困难时,请求分行母国中央银行进行最后援助或与我国中央银行进行联合援助,拯救有问题的分行,防止其破产倒闭引发金融危机及金融动荡。
积极参加国际金融安全网的建设。国际金融安全网的作用是在跨国银行出现或将要出现危机时,向其提供必要的信息和救助。控制风险传染,保护存款人利益。从长远看,国际金融预警系统和危机援助基金等安全网建设将成为可能并发挥作用。我国应以发展中国家的地位和实力积极参加国际金融安全网的建设,为我同外资银行风险防范提供国际保障。
构建存款保险制度。目前,我国经济保持快速健康发展,银行体系稳健运行。法制、经济、监管环境日趋完善,建立存款保险制度的内部条件和外部环境已基本成熟。从总体上看,我国建立存款保险制度的条件已基本具备。
由保险公司负责解决对客户债务的清偿,作为破产法律制度的补充,这样既可以恢复公众对银行体系的信心,维护金融秩序的稳定,又可以督促商业银行在保证安全的前提下进行经营活动。分行作为非法人机构,要以其总行法人的名义,根据总行的资产质量、风险评级的等级、清偿能力等因素,向中国的存款保险公司交纳保险费,加入我国的存款保险体系。,面纱 外资银行在华分行的市场退出与风险预防
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