【关键词】 产业融合 信息产业 反垄断政策
一、产业边界变化对垄断界定的影响
垄断行为有多种表现形式,在判定一种行为属于何种具体的垄断状态时,界定相关市场是一个十分重要的环节。例如对企业的合并控制,企业的合并有水平、垂直、混合合并三种形式,判断经营者之间的合并属于何种结合,是按照当事人是否处于相同或不同的生产经营阶段而定的。在这一判断过程中,界定相关市场十分关键。如果当事人之间属于同一相关市场,那么一般来说他们之间就是水平合并；如果当事人之间分别处于相互关联的前后或上下游相关市场中,那么便是垂直合并；而处于互不关联的不同相关市场上的当事人的合并,则是混合合并。相关市场界定是有效实施反垄断法的一个基本前提。产业界定既是分析判断市场结构和市场势力的前提,也是企业与司法部门争执最激烈的焦点。在许多反垄断案例中,司法部门首先确定被调查企业是否拥有市场势力,而该企业是否拥有市场势力取决于产业界定。在经济发达国家,市场份额是反垄断法用于评价相关市场的企业竞争状况的主要工具,高的市场份额表明企业拥有市场势力。市场份额作为市场势力指标的有效性依赖于产业界定是否反映现实生活。从反垄断政策的角度看,在现实生活中具体定义产业是非常困难的。IBM、AT&T及微软垄断案的审理,争议的焦点并不在于是否形成垄断,而在于产业界定,产业界定的不同会导致不同的判决。把市场份额作为市场势力的决定性因素,必须重视产业界定的准确性。如果产业界定得太宽,市场份额就会很小,也就没有什么市场势力；如果产业界定得太窄,市场份额就会很大,则到处都有市场势力。传统的产业界定方法是一种静态方法,仅从产品或服务角度和空间角度界定产业或市场,忽视从时间角度界定产业,并不考虑所涉及产业的技术经济特点,具有一定的局限性。在产业融合的环境下,属于不同产业的两家企业因为产业融合从而成为竞争对手,市场结构发生很大变化,很难说清楚融合型企业属于哪一产业。产业融合使不同产业之间的传统边界趋于模糊乃至消失,或使产业之间的边界飘忽不定,这使产业界定更加困难。在产业融合的状态下,衡量市场结构的重要指标——市场份额面临新的计算难点。美国学者蒂斯和考勒曼认为,如果从静态的角度界定产业,对于技术密集型产业与融合型产业来说,必然导致对产业的定义过窄,造成高估市场势力。因此,司法部门不能单凭市场份额的大小来判断企业是否拥有市场势力。
技术创新是产业融合的驱动力,在产业融合产生的过程中,出现大量非连续性的技术创新及技术融合,企业之间呈现动态竞争趋势。技术创新、技术融合、产业融合及与此密切相关的动态竞争对服务于反垄断实践的传统静态产业界定方法提出挑战。传统的产业界定方法不考虑所涉及产业的特殊背景,没有考虑技术创新及技术融合,不能反映技术创新及技术融合对市场结构的影响,不能被用来判断企业是否具有垄断行为。美国学者Richard Gilbert和Steven Sunshine认为,应该考虑产业技术创新与企业并购之间的关系,提议界定创新市场,创新市场应包括正在考虑对该市场的产品进行技术创新的企业,无论它们是否是该市场的在位者,这要求司法当局必须考虑在创新市场上并购对集中度的影响、集中度变化对技术创新的影响、并购与研发投资效率的关系。这种产业界定方法引起许多争议和影响。另外,在信息技术企业,企业的研发和技术创新使市场份额有很大的易变性,很难作为衡量企业市场支配力的确切指标。在产业界定和评估市场势力时,需要考虑与产业的生命周期相对应的时间,仅用一至两年企业的盈利情况得出企业具有市场势力的结论往往会产生错误,因为,涉及技术融合的时间至少需要4至5年。因此,在一个剧变的市场环境里保持某一市场势力的时间少于3年不足以能证明支配地位的存在。
二、技术进步与技术融合造成对垄断判断的困难
传统的反垄断法理论认为,垄断行为最终损害的是广大消费者的利益,所以关于垄断是否成立的另一个关键因素是消费者的判断。这种依消费者的判断来决定企业的行为是否构成垄断的观点在司法上集中体现为美国法院使用的“顾客需求测试法”。该测试法的实质是法院把垄断是否成立的价值判断权力交给了普通的消费者。但是,这种方法在信息时代却显示出其局限性。因为在传统市场中,商品本身的技术并不复杂,广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而,在技术发达的信息时代,消费者已无法全面评估数字产品的技术进步水平。消费者反对的垄断,不是垄断本身,而是垄断者凭借其垄断地位,对竞争对手采取的不正当竞争行为,以及对消费者的掠夺行为,即“行为性垄断”。从世界范围来看,市场经济国家对反垄断不遗余力,但近几年一个明显的趋势是,各国对垄断结构的限制都有了相当程度的放松,而对限制竞争的垄断行为却给予更严厉的制裁。
三、信息产品垄断的先天性
在信息产业融合中,多数涉及的是数字产品,至少在业已融合的事件中,是完全与数字产品联系在一起的。数字产品,从其属性来讲,具有生产的规模经济性和需求的规模经济性,其市场结构会出现不同程度的垄断性,甚至比物理产品的市场结构具有更大的垄断性。但是这种垄断并未造成福利的损失。古典范式中被经济学家全盘否定的垄断,其显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量,在让消费者付出了尽可能高的代价的同时,减少了社会福利。与传统的垄断均衡模型不同,信息时代的垄断企业不仅不能通过减少产量、提高价格的方式来获取垄断利润,相反还必须以不断提高产量,降低价格的途径来维持垄断地位,原因就在于数字产品高固定成本、低边际成本的特点。只有不断增加产量,才能不断降低成本；而在不断降低成本的同时,也只有不断降低价格,才能保持有力的竞争地位和防止潜在竞争者的进入。垄断者的产品由“高价低量”转变为“低价高量”,使消费者得利,从而打破了垄断实际上是伤害消费者的常规。如微软目前出售给OEM厂商的
周振华：信息化与产业融合.上海人民出版社,2003.
马健：产业融合论.南京出版社,2006.
于刃刚：产业融合论.人民出版社,2006.,论产业融合背景下的反南方高科 垄断立法
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