为了规范世界各国政府采购行为,实现政府采购科学化并促进各国政府采购贸易市场开放,联合国国际贸易法委员会于1994年正式发布了以政府公共采购为主要规范对象的《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》。
该法的颁布为世界各国政府采购法律制度的建设与完善提供了良好的示范,为许多国家政府采购立法或者修改提供了示范依据。但是,随着国际经济形势的变化,特别是以电子技术为主的科学技术的迅速发展,实现政府采购的规范化和科学化又有了更高的要求。
一、《示范法》采购的性质及其修改背景
《采购示范法》是联合国国际贸易法委员会1994年在其第二十七届年会上通过的。由于规范的主体主要是以公共部门为主的政府部门,因此基本上属于政府采购部分。
根据联合国国际贸易法委员会的决议,制订该法的目的是“促使政府公共采购过程更具有竞争性和透明度,尽可能节省资金和提高效率与质量,增强政府采购的公开性和透明度,使政府采购更公平公正、更具经济效益和效率①”；贸易法委员会作为联合国大会的政府间机构,是联合国为促进和协调国际贸易、消除因贸易法差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的。
因此,“促进和鼓励供应商与承包商参与采购过程,尤其在适当情况下促进和鼓励无论任何国籍的供应商和承包商的参与,从而促进国际贸易②,”同样是《采购示范法》采购制订的主要目标之一。
但是从性质上看,《采购示范法》不同于WTO《政府采购协议》。《采购示范法》的内容是以世界大多数国家政府采购法律制度为基础,综合各国的制度设计和操作经验,由联合国国际贸易法委员会组织各国专家起草制订,而不是像GPA一样通过WTO成员间谈判形成。
《采购示范法》的立法目的不在于为国际贸易和国际经济发展提供一套具有强制性和普遍约束力的法律规则,而在于为不同制度、不同法系、不同文化条件下的国家或国际组织的政府公共采购行为,提供一种综合的、示范性的立法理念和制度模式。
《采购示范法》包括政府公共采购制度建设目标价值、采购的类型、方式、供应商资格审查、国际商界参与采购进程的规定、采购的程序要求与组织管理等内容。该法通过以来,已经成为许多国家和地区完善采购法律的参考依据和借鉴,被认为是国际政府采购制度情况的综合反映。
同时,“《采购示范法》也被认为是执行WTO《政府采购协议》的一个范例。它的条款、原则和法律框架,已成为执行《政府采购协议》的主要内容标准。其中,在有关使用标准技术规范和评估供应商资格规则、招标文件内容等方面,两个文件基本一致。”
但另一方面,《采购示范法》通过以来,政府采购的情况已经发生了很大变化。政府采购领域中出现的许多新情况新问题,现行的《采购示范法》已经无法找到示范依据。此外,《采购示范法》发布之后,世界各国在政府采购方面进行了广泛的实践,积累了大量的经验,对《采购示范法》的不足及需要补充的内容已经有了更多的认识。
二、《采购示范法》修订的思路与方案
《采购示范法》的增订和修改是一项十分复杂的工作,内容涉及许多方面。从2004年以来,贸易法委员会组织世界各国及国际组织的专家进行了广泛而深入的磋商与讨论。其中,重点对政府采购透明度、现代电子技术的应用、政府采购政策功能等十几个方面的内容进行增订与修改。
第一,进一步增强政府采购透明度,提升采购的公平公正性,增强政府采购市场的开放性。由于政府采购具有很强社会公众性,“公平、公正、透明”是政府采购的永恒的主题。在《采购示范法》的六条目标价值中,就有“使有关采购的程序具有透明度,促使采购过程老实公平,给所有供应商和承包商以公平和平等的待遇③”等三条与此目标相关。
但是,随着社会进步和科技发展,原有的实现公开透明及社会参与的规定仍不能适应需要。因此,《采购示范法》修订中,增强公开性、参与度及保护公平竞争仍成为一项重要的议题。
第二,发挥政府采购的功能作用,促进社会和经济政策目标实施。
在《采购示范法》的六条目标价值中可以看出,采购的政策功能并没有纳入立法目标之中。但是,鉴于政府活动对于社会、经济环境影响的日益加深,以及许多国家和地区已经注重发挥采购功能作用的事实,委员会决定在新规则的修订中,讨论并增加政府采购政策功能作用的相关内容。
政府采购的政策功能是通过其特殊的作用能力实现的,可以通过立法手段及政府政策措施,通过确定政府采购什么、向谁采购、采购多少、如何采购等,从利益上影响供应商的行为和引导其他主体采购行为,实现对社会经济内容的调节和控制。
第三,广泛利用现代科技成果,提高采购技术和效率。需要说明的是,《采购示范法》是国际贸易法委员会1986年开始起草,1993年基本完成,1994年正式发布的。
委员会认为,高效和可靠的电子采购系统需要在电子安全性、保密性和真实性以及数据的完整性方面有适当的控制措施,在这方面需要制订特殊的规则和标准,并确立重点解决以下问题：电子采购法律认可；电子通信手段的类型和内容；电子通信与“纸质通信”在法律上的“功能等同”；电子采购的法律效力,包括电子信息发布、电子信息提交、电子签字、电子合同的法律效力；电子采购的“普及标准”,规定必须使用较大众性和普及性的电子通信手段,以防止采购实体利用电子通信的技术标准和措施,在采购中形成部分供应商准入性障碍,从而形成对潜在供应商的歧视和排斥。
“委员会希望通过增订电子政府采购的条款,实现从法律角度保持电子政府采购的确定性、真实性、完整性、可检索性和保密性,并确保发送和接收系统的相互兼容性”④。
第四,增订和修改采购方式与方法。政府采购的科学化在很大程度上取决于采购方式设计与规范。委员会鉴于欧盟和世界大多数国家近十年来新型采购方式的实践,拟对采购方式进行增订和补充。在新增采购方式方面,决定主要增加“框架协议”采购与“电子反向拍卖”方式的内容与法律规范。
所谓框架协议采购,是指采购方通过招标或谈判的方式,一次性与供应商签订提供货物、工程和服务的协议。协议确定在固定期限内供应商不定期不定量按协议规定的条件多次分散提供货物和服务。
“电子反向拍卖”是联合国国际贸易法委员会提出的一个新概念。简单地理解就是电子“拍买”,与一般“拍卖”相反,不是一个卖家,众多买家,高价竞卖。而是一个买家,众多卖家,购买者以低价竞买。由于没有“拍买”一词,人们将采购竞价称为“反向拍卖”,我国称之网上竞价采购。
第五、制度设计与表述更加明确规范。
除以上五个方面的主要内容以外,委员会还提出了其他多种需要考虑的趋势和修订的内容。包括服务采购中如何根据服务的类型和相关情况,对每种方法使用的条件和选择原因制订指导性意见,如何选择替代采购方式,如何增加社会的参与及对于政府公共采购的监督与管理等重要内容。
三、我国政府采购制度建设的借鉴与完善
西方发达国家政府采购制度建设大多起源于18世纪,至今走过了200多年历程。联合国《采购示范法》也正在总结各国经验的基础上起草制定的,因此最具有国际代表性。
相形之下,我国政府采购制度建设起步较晚。
《政府采购法》的颁布在我国具有划时代意义,标志我国政府采购走上了法制化的轨道。但是,由于政府采购本身的复杂性,加上理论总结不足、实践经验缺乏,所以我国政府采购法律制度不可能一开始就十分完善。
同时,我国还面临着即将加入WTO《政府采购协议》的紧迫问题,我国政府采购国际化趋势已不可逆转。因此,以联合国政府制度完善为代表的新趋势,对于完善我国政府采购制度显然具有重要的借鉴意义。
我国政府采购在制度设计、操作实施、监督管理等多方面,同样需要增加公开性和透明度,需要发挥政府采购的政策功能,积极利用现代科学技术,创新采购方式,提高采购效率和质量。同时,制度建设也应该更加注重完整性、系统性和准确性,使制度便于操作、执行和控制,真正实现政府采购的规范化和科学化。
注释：①《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》立法说明。
②《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》序言
③《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》序言
④联合国国际贸易法律委员会关于修改《采购示范法》讨论材料,完善政府采购制度的国女人俱乐部 际新趋势
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