“红星新闻”日前报道《广西男子强奸10岁“百香果女童”致死：二审死刑改判死缓，女童家属将申诉》。这个报道中大篇幅摘录了判决书的内容，这是确定信源，而且基本没夹带什么私货，足以分析了。
一、关于强奸罪的量刑情节
1、重判情节包括几点：
预谋——事先准备了工具蛇皮袋等，显然不是临时起意
被害人10岁——法定从重情节
致被害人死亡——法定加重情节
手段残忍——把人强行绑走，带到荒山，刺伤眼睛和喉咙
拿走32元——可能涉及抢劫罪
杀人灭口——可能涉及故意杀人罪
2、轻判情节只有“自首”
从目前的信息来看，只有一个，就是自首。虽然报道中也提到这个被告人行为从小就有些怪异，但是我估计要么达不到做精神鉴定的标准，要么已经做过精神病鉴定，而最终结论是完全刑事责任的人，并无“精神病人”这个量刑情节。
另外，虽然学法的人知道，但还是想说一下，“从重”是指在法定的量刑范围内尽可能接近上限去判。“加重”则是指超越法定量刑幅度的上限，在更重的量刑幅度内判刑。
强奸罪的基础量刑是3到10年，这个案件中，首先根据致人死亡这个情节，把他的法定量刑幅度提高到十年到死刑这个档次，然后才是根据被害人是幼女这个法定情节，以及其他的几个酌定情节，把最终的量刑尽可能地推往死刑。
3、核心问题是死亡时间无法确定
我看很多回答都默认是在被害人清醒的情况下杀死她，所以我觉得有必要把这一点单独拿出来说。
这个案件中，从报道的内容来看，最关键的核心问题就是没办法确定被害人的具体死亡时间。
请注意整个犯罪过程的顺序是：
绑人——带至荒山——刺伤双眼、颈部——实施强奸——拿走32元——装袋运走——浸入水坑——抛弃山坡
死因鉴定说是血液堵塞气管致死，不是淹死，这说明死亡时间肯定在“浸入水坑”之前。但是从“实施强奸”到“浸入水坑”还有比较长的一段时间，到底在这期间何时死亡，从证据上说是确定不了的。
可能是在强奸的过程中就死了，也可能强奸后还活着，死亡时间是被塞进麻袋后浸泡进沙坑前。这在“装袋运走——浸泡水坑”时就有四种可能：
人死了，他知道——事后的毁尸灭迹，只能作为量刑情节考虑；
人死了，他不知道——故意杀人罪未遂（客观上已经不可能杀死）；
人没死，他知道——故意杀人罪（但人实际上是被血液堵塞气管而死，不是被水淹死，这种情况下未遂还是既遂又有争议，但传统观念认为既遂）
人没死，他不知道——过失致人死亡罪。
客观上的死亡时间难以确定，被告人的主观心态目前也没有很确切的证据。因为这个案件他是自首的，自首的前提之一就是“如实供述”，所以他作的无罪供述应当认为是事实，而他作的有罪供述却因为是孤证，没有其他证据印证，也不能作为定案依据。
在没办法以证据证实或排除这四种可能任意之一，那也只能依疑点利益归于被告人的原则，仅将这一情节作为量刑情节，而不能认定为是故意杀人罪。
哪怕我们依日常生活经验和办案经验猜测他有很大可能是想事后杀人灭口，但这也只是一种猜测，无法用充分的证据来证明，在死刑适用时，也会成为考量的因素。
事发当天，10岁的女童卖完百香果，在返家途中被奸杀。（图/新京报）
二、应然的量刑
这个案件的恶劣程度很明确，而且其中还有两个细节：
1、拿走32元。
按抢劫罪的相关司法解释的规定，在强奸犯罪中临时起意拿走钱财的，如果被害人没有失去知觉，定抢劫罪；如果被害人失去知觉了，定盗窃罪。
这个案件不定抢劫罪，原因很大可能是没法用证据证明被害人当时还没失去知觉。所以疑点利益归被告人，只能作有利于被告人的推定——当时被害人已经失去知觉。
可能有人有疑问，“趁被害人失去知觉而拿走其贴身财物”，这个事实如果能够确定，难道不是扒窃的盗窃罪么？——“趁被害人失去知觉而拿走其贴身财物”，由于不是发生在公共场所，不成立扒窃；32元也达不到盗窃罪要求的“数额较大”的标准，因此该盗窃行为尚不构成盗窃罪。
2、事后杀人灭口。
如果被害人没死，那强奸后“塞进麻袋浸泡到水里”显然是个很恶劣的积极追求被害人死亡的故意杀人罪，而且单凭这个杀人手法就足以适用死刑（要不要立即执行另说）。
如果被害人当时就已经死了，那也得是故意杀人罪的未遂（死人无法被杀死第二次，客观不可能）。
但报道内容来看，也没定故意杀人罪。我猜测可能的原因是没法用证据证明被告人“认为被害人没死”，所以同样作有利于被告人的推定——他当时已经知道被害人死亡，所以这只是毁尸灭迹，而不是杀人灭口。
我是觉得，根据“先浸泡进水坑再抛弃到山坡”这个客观表现，是可以推定被告人当时是积极追求杀死被害人，并进一步推断被告人在“浸泡进水坑”当时并不知道被害人已死（无论死亡时间是什么时候），并进一步推定被告人至少也是认识错误的故意杀人未遂（误以为被害人没死而试图杀死）。但是法院没认定另罪，想必也是考虑证据上并不是特别充分吧。
这个案件如果不另外定抢劫罪，或者故意杀人罪，其实也是一个有利的方面。
因为在死刑的适用中，有一种争议的情况就在于：如果一个人的犯罪行为，同时包括了一个可以适用死刑的罪（强奸罪加其他犯罪），那么他所犯的其他罪能否使量变形成质变，影响到强奸罪的死刑适用。还是说对强奸罪的死刑适用，就应该孤立地判断强奸相关的犯罪情节，而不应考虑其他盗窃、杀人等罪名影响。
这个案件如果不定数罪，就避免了这个争议。拿钱和事后的“杀人”都只是强奸罪的量刑情节。
死刑立即执行的适用讲究“情节极其恶劣”，这是个主观判断。
但是在这个案件里，预谋+致人死亡+幼女+事后装麻袋浸泡，这几个情节的恶劣程度（尤其是最后那个行为），根据一般人的价值判断，以及实务中的量刑把握标准，也都已经足以定为死刑立即执行。
所以，我本人也是支持一审的判决结果。
三、实然的量刑
二审以自首为由，改判为死缓限制减刑，我虽然不大认同这个结果，但是我也希望大家能够尊重裁判的权威，理性地探讨为什么二审会做出这样的改判？
广西高院二审刑事判决书（图/新京报）
首先要强调一下，以当前的减刑制度来说，死刑缓期执行限制减刑，这个结果的实际服刑期大概在30到35年左右，甚至可能更长。以被告人的年龄来说，出狱时已经是退休年龄，从刑罚的特殊预防来说，已经足够。
其次，按我的经验，二审其实面临着一个死刑适用中常见的艰难选择：当案件的侦破非常依赖于犯罪嫌疑人的自首时，要不要因为这自首情节而留人一命？
注意二审判决书这句话：
“杨某的自首行为对案件侦破起至关重要的作用。”
从证据上说，如果被告人不自首，案件事实就无法确定。而既然他自首了，在一些关键细节上（上面提及的拿钱和事后杀人的认定上）就要采纳他的无罪辩解，但是又不能使用他的单方面有罪供述。哪怕自己承认当时被害人没死而想要杀她灭口，但是没有别的证据印证（死因是血液堵塞气管致死，那显然就排除了事后被淹死的可能），也仍然不能认定杀人。
从自首制度的设置来说，自首本来就是鼓励犯罪者主动向司法机关交代自己的犯罪，以此换取量刑上的轻判。一个案件的社会效果不仅仅是案件本身，还会影响到其他犯罪。如果对于这种有极大破案价值的自首，也不给予量刑上的利益，对于今后其他案件的犯罪者选择自首，也会起到负面的影响。而且这个案件中的自首应该还是比较积极和主动的，比一般确定嫌疑人并通缉或展开抓捕之后的自首更有价值。
另外从人伦角度，嫌疑人的父亲规劝其自首，这种亲手将子女送上刑场的情况，虽然不是重要因素，但是在适用死刑时也要考虑。
如果这个案件里只有自首这唯一的轻判情节，那要不要对死刑立即执行确实是一个非常艰难的选择过程，甚至在集体讨论时，我猜这个二审结果也只是微弱的多数优势。
四、其他
要说这个案件有没有可能通过再审改变，就要顺便一提差不多十年前的云南李昌奎案。该案与本案的大概案情差不多，但是程度更恶劣一些。
李昌奎强奸19岁的被害人后，杀死被害人以及她3岁的弟弟。后在被通缉的情况下投案自首，并且对被害人家属赔偿谅解。
一审认定故意杀人罪和强奸罪等，对其中的故意杀人罪判处死刑立即执行。
二审以自首、赔偿谅解为由，改判死缓。
当时还没有死缓限制减刑，而且减刑制度也仍然比较宽松，死缓和死刑立即执行真的是天差地别，所以在舆论一片声讨的情况下，最后云南高院又通过再审撤销二审，重新判处死刑立即执行。
李昌奎案比本案更恶劣一些（事实确定的事后杀人灭口，而且杀死2人），哪怕是放到今天已经有了死缓限制减刑这个居中过渡的刑罚，也仍然有大概率被判处死刑立即执行。
但是本案的情节，刚好就是踩在死刑立即执行的边界，可上可下，确实也有可能通过再审撤销二审，改判死刑立即执行。尤其被害人的父亲还是因见义勇为而死，我相信检察院有很大可能会提出抗诉。
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