【关键词】 宪法司法化；司法适用；违宪审查
一、宪法司法化的含义
宪法司法化的含义有两层：一层是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接使用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上,宪法司法化意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上,即认为宪法是公民权利的保障书,如果宪法权利没有得到具体法律落实,司法机关又不是用宪法条文作为判决依据,无疑权利报站成为一纸空文。因此,宪法的司法适用有最有屏障之功效。宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪释义的法律规范的合宪性问题进行审查并做出判断。这就涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。宪法的生命在于运用。如果宪法不能被运用到生活中,那么注定不会有人在乎它；它就永远只能停留在纸上,而非刻在“公民的心中”。这样的宪法刚刚诞生就已经死了。违宪审查制度使宪法具备持久的生命力,并在实践中保证普遍立法和超越的宪法原则与精神相一致。
二、我国宪法司法化的障碍
1．我国宪法、法律对人大定位的失当是影响宪法司法化的十分重要的原因。我国《宪法》将全国人大定位为最高国家权力机关,其他国家机关由其产生、受其监督、向其负责。《宪法》相应的赋予了人大几乎不受监督和限制的广泛权利。而从宪政法制的视觉看,宪法作为人民意志和利益的体现应高于一切权威,我国宪法中人大的理想化定位使得对人大立法加以司法审查的必要性乃至正当性不复存在了。既然人大完全且真实的代表民意立法,自然也不会存在违宪；既然人大体现全体人民意志,那么谁又有权审查全体人民意志的合宪性呢？西方违宪审查制度的前提假设就是对议会的不信任,而在中国这恰恰相反。因而,在是否建立违宪审查这个制度这个问题上,我国面临的是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。
2．法院在实践中、理论中并无宪法的解释权和监督权。新中国建立以来中国宪法不能为司法机关适用已成“习惯”。这一习惯做法的形成主要源自最高人民法院1955年7月30日的名为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》的司法解释。这一司法解释明确排除了宪法在刑事审判中的适用,并进而成为整个排斥宪法司法适用的依据。众所周知法官正确适用法律裁判案件,必先揭示法律的真义,寻找法律规则与个案的联结点,阐明适用法律的理由和依据。因此,法官必须对法律加以解释。我国现行宪法规定由全国人民代表大会常委会行使宪法解释权,这就排斥了法院的释宪权。而由立法机关行使对宪法、法律的解释权是“谁制定谁解释”原则的体现,这种解释本质上仍为立法行为,它会助长立法机关无限扩大自身权力,不利于宪法的有效实行。且从我国释宪实践看,一方面全国人大常委会在享有宪法解释权以来几乎从未行使过这一权力,而另一方面法官则在无宪法解释权的情况下根本无法释宪。这一安排释宪权的制度显得既不合理也不经济,亟待改进。
3．宪法本身的政治性、纲领性,使人们很难将其司法化。现代宪法作为国家根本大法,是人们主权原则的体现和最高保障,它以保障公民权利、规范国家权力为主要内容,安排着公民与国家的系。宪法的性质、任务、功能决定了相较其他法律具有最强的政治性。这一政治性使人们忽略了其法律属性,忽视这一大前提,对宪法政治功能的片面强化和不当理解必然削弱其法律属性从而阻碍司法适用。而这一观念偏差倾向在我国无论是宪法典本身、宪法理论还是宪法实践中均普遍存在：与宪法序言、有关精神文明建设的条款等大量的政治性内容相比我国宪法的法律味严重不足,许多本应以法律规则、原则形式规范的内容被政治化；我国宪法学理论也普遍将宪法定义为现实阶级力量对比关系的体现,宪法学理论与政治学雷同,明显缺乏学政治科的法律属性。抽象的宪法原则只要借助成熟的释宪理论可以也应该被司法化,否则这些原则便无法全面贯彻。
4．全社会宪政意识的缺乏也对我国宪法的适用产生消极影响。由于我故立宪史短、民主法制启蒙晚,全社会对宪法地位和作用缺乏全面的认识,宪政意识相对薄弱。人们始终未真正把宪法看成最高大法,看成维护民主保障权利的最终依据。由于现阶段的条件所限,司法改革只能以人事集权的职业终身制作为培养法官的基本方式,以迅速提高科班出生者的比率作为改进审判质量的捷径,所以法官的年轻化将成为今后较长时间内中国司法机构的特征。这样一种新型的职业法官群体当然是有很大优势的,但却难免使得合宪性审查所要求的基于学识、社会阅历实践和经验的权威性以及政策判断能力的敏锐性受到一定的限制。
三、宪法司法化在中国的模式
1．以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用,很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看,人们关注“齐玉苓案”和最高法院的有关批复,就是想要解决受教育权这种宪法权利立法缺位的问题,是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制,我国用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来解决要合理的多,顺理成章的多,现实的多。
2．采取切实步骤。在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督,应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查职权、审理宪法控诉案件职权和相应的解释宪法职权。我国实行制定法制度,法律传统和体制较接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远,设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适,不宜像美国那样由法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的。
3．以修宪或解释宪法的形式将解释法律职权完整的交由司法机关行使,让其在司法机关内合理分配,以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律结婚时监督权。不可否认,法院直接适用宪法,对于当前某些问题的解决会由帮助,但从根本上说,我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要有两个：第一,随着立法的逐步到位和逐步完善,法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小,即使建立了宪法司法适用制度最乐观的估计也就是拾部分立法之遗,补部分立法之缺,只具有临时和过渡的性质,没有什么发展前景；第二,法院直接适用宪法,必然的后果之一是法官造法,而法官造法在包括中国在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的,因为它与代表机关立法的体制相互矛盾,难免相互侵损。不过,在立法明显缺位的情况下,法院、法官还是可以直接根据宪法有关条款和社会主义法律意识对公民的基本权利提供司法保护或对公民受侵害的基本权利给予司法救济。但这在制定法制度下之具有短期的、权宜的意义,不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计。
参考文献：
殷啸虎.宪法司法化问题的几点质疑和思考.华东政法学院学报.2001
周永坤.论宪法基本权利的直接效力.中国法学.1997
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