返程投资外汇管理政策中
存在的问题
国家外汇管理局在2005年10月21日发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》,为境内居民通过设立特殊目的公司的形式设立境外融资平台,并通过特殊目的公司对境内开展并购或股权置换等直接投资活动提供了依据。2006年8月8日商务部等六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,使得国际上普遍使用的换股并购方式从此在我国有法可依,弥补了75号文关于跨境换股内容的缺陷。2007年6月,75号文相应的操作规程发布,对75号文执行中的问题予以了明确,规范了操作。但在实际工作中我们感到,相继出台的返程投资外汇管理政策中还有一些需要完善的内容,应尽快补充进去。
境外投资外汇登记环节存在的问题。在境内居民办理境外投资登记时,106号文要求境外融资商业计划书必须有境内企业近3年的财务状况,还要求计划融资的境内企业与特殊目的公司为同一管理层且境内居民股东结构相同,但现实情况是有些申请办理境外特殊目的公司登记的境内企业,其实际控制人为境内居民,名义股东为境外非居民,境内居民代持股份。上述情况是否能办理境外特殊目的公司登记亟待明确。
返程投资外汇登记和外资外汇登记环节存在的问题。一是对是否存在通过特殊目的公司进行返程投资较难作出准确判断。二是凡进行了外汇登记的特殊目的公司返程投资和返程并购,在外资外汇登记环节均视同外商直接投资,纳入外商直接投资出资额统计,这不利于对返程投资进行非现场监测。
返程投资统计监测存在的问题。境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资所形成的跨境资金流动是双向的,即境外资金流入境内的同时,境内资产也注入到境外,但现有的资本项目统计监测手段只是通过外资外汇登记环节将特殊目的公司并购境内企业的对价款作为资本流入归于外汇部门的监管之下,而对资本流出并没有有效的统计监测手段,外汇管理部门无法有效实施资本项下资金流出入均衡管理。
对境内居民个人境外投资变更登记缺乏有效的监督手段。75号文第三条要求“境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司,或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资,应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续”,虽然只是个人境外投资变更登记,但这是掌控离岸公司的重要手段,也是监测资本流出的有效途径。但实际上,办理完境内居民个人境外投资登记后,如果境内居民不能按照75号文要求及时进行变更登记,外汇管理部门则无法及时跟踪返程并购。
75号文与10号令的衔接存在问题。10号令第四十条规定“特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准”,但75号文在境内居民自然人境外投资登记和变更登记环节没有要求相应的审核材料和审核要素,这势必造成个别境内企业境外上市行为逃离境内监管机构的监管。
曲线并购规避监管。一些申请办理外汇登记的境外特殊目的公司不直接并购境内企业,而是新设外商投资企业,再通过新设的外商投资企业协议控制境内企业。这样做的目的一是为了规避10号令中“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批”的监管审核要求；二是为了规避国家对外资投资境内产业政策的限制。
完善返程投资外汇管理的
政策建议
对境内居民境外设立特殊目的公司办理境外投资外汇登记的条件作进一步明确,以保证各地政策执行的统一性。企业到境外融资是市场行为,不应强制要求境内企业必须经营3年以上才能到境外融资。对于境外非居民代境内居民持有境内企业股份,鉴于目前境外间接上市外汇管理重在登记的实际情况,只要能出具境外非居民代境内居民持有境内企业股份的法律文件,就应予以办理境外特殊目的公司登记。
在外汇登记和外资外汇登记环节,加强对离岸地注册公司返程投资资金来源的审查。审核并购对价款和投资资金来源的合法性。在外资外汇登记环节注重审核出资人真实身份,对有资本外逃嫌疑的并购不予结汇和进行外国投资者外资外汇登记。
加强和完善对特殊目的公司返程投资的统计监测。调整完善《境内居民个人境外投资外汇登记表》,补充新的内容,如可以单设“变更登记表”,在“变更登记表”中增加与境内居民个人相关的权益及流向、引起资本变动的资金来源及流向等内容。“外汇登记表”与“变更登记表”分设可以直观地反映境外特殊目的公司资产股权变更的连续性,加强对资金流出的监控,实施资金流出入均衡管理。
整合境外投资、上市融资、返程并购等各项政策法规。出台境外投、融资外汇管理办法及其实施细则,改变目前靠规范性文件“打补丁式”的管理。各部门之间应加强信息沟通和协调,保证返程投资外汇管理政策的一致性和协调性,避免政策的“冷热不均”。当前的经济环境下要倾向鼓励资本流出,放宽在境外投、融资和设立特殊目的公司的审批权限,拓宽流出渠道。
加强对中介机构的培训和宣传,依托中介机构进行有效监管。企业境外融资的完成需要许多中介机构的参与,这些中介机构对操作的合法合规性十分重视,加强对中介机构的宣传和培训会对返程投资外汇管理起到事半功倍的效果。
加大对违规企业的处罚力度。制定处罚条例,对以虚假陈述骗取外汇登记的企业和为该类企业出具意见的中介机构进行严厉处罚,提高外汇政策的严肃性。
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