关键词:施工索赔 问题 对策
1.索赔的概念
索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对不应由自己承担责任的情况造成的损失,向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。工程索赔通常是指在工程合同履行的过程中,合同当事人一方因为非自身的责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。
2.施工索赔在我国发展的现状
由于我国长期以来实行计划经济体制,建筑物作为国家的固定资产投资,没有被作为“商品”看待,承包商干多少是多少,实报实销,缺乏合同意识,更谈不上索赔。随着工程项目投资主体的多元化和市场经济的不断深入,以前的那一套已经不能再适应,政府、企业及研究机构对索赔有了一定的关注。从1991年建设部颁布了《建设工程示范合同文本》,接着《合同法》和《招标投标法》的相继出台,直到2003年《工程量清单计价规范》的发布,这一系列的改革措施为合同管理的研究工作创造了良好的外部环境。
3.我国施工索赔存在的问题
3.1施工索赔证据的时效性不够
证据作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不能成立的。证据又是对方反索赔攻击的重点之一,所以施工企业必须有足够的证据证明自己的索赔要求。证据在合同签订和合同实施过程中产生,主要为合同资料、日常的工程资料和合同双方信息沟通资料等,在一个正常的项目管理系统中,应有完整的工程实施记录,一旦索赔事件发生,自然会收集到许多证据,而如果项目信息流通不畅,文档散杂零乱,不成系统或对合同事件的发生未记文档,待提出索赔文件时再收集证据,就要浪费许多时间,可能丧失索赔机会,甚至为他人索赔和反索赔提供可能,因为人们对过迟提交的索赔文件和证据容易产生怀疑。
3.2索赔成本高
提高管理水平和管理人员素质是做好索赔工作的基础,这是一笔长期投资,对于某一项目而言,索赔成本高在于:首先要认真履行合同,工程质量、进度、安全文明施工等等都应符合有关规定,避免反索赔,这就要投入更多的人力、物力和财力;索赔事件发生后需要监理、建设单位,有时还有设计单位、地质勘探单位、财政稽核等相关政府部门的共同确认,按规定该到场的部门缺一不可,否则依据无效,这样的组织和接待工作是费时、费力又费钱的;其次,即使是索赔依据齐全,费用谈判和审批的道路也是漫长的,再加上部分实权人员的素质问题和行业的潜规则,索赔成本不高也难。
基于这个原因,施工单位对潜在的索赔事项先要进行测算分析,其中大部分费用小或是赢利不大的索赔都不申报。
3.3建设体制存在问题
我国现行的建设体制是业主一监理一施工。业主建设时,通过招标雇用施工企业负责施工的实施,监理单位作为公正的第三方负责对建设项目的全过程进行监督管理。问题一,监理单位的监理费用由业主负担;问题二,监理单位行使业主的授权。也就是说,监理单位为业主打工,监理单位必须维护业主的权益,至少是正当权益。所以,在施工索赔时,监理单位为维护业主利益,为业主开脱,进而损害施工企业的正当权益。
3.4建筑法律意识淡薄
合同不仅要平等,自愿,更要守法,工程合同示范文本本身是对合同法的完善和补充,是对原则性条款的进一步解释和体现,示范文本条款完善,措辞严谨,逻辑性强,内容科学合理,符合现有法律要求,对双方当事人的权利义务均己作了严格的规范和要求。合同是协商自愿签订,但在具体内容上不得违反有关法律,法律、法规及规定。
4.我国施工索赔的对策
4.1规范资料管理
资料的整理归档对于索赔证据的收集相当重要,所以设置专门的资料人员必不可少。可从以下几个方面加强这方面的工作:工地会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。各种施工进度表,包括建设单位代表和分包编制的进度表。施工备忘录,在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年月日顺序号存档,以便查找。
4.2加强成本管理
索赔值是以合同报价为计算基础,是实际成本和计划成本之差,实际成本必须以工程成本核算资料为依据。承包商施工过程中应时刻掌握成本动态,计算索赔费用要正确,索赔值要合理,要将计算的依据、方法、结果详细说明列出,分析由于干扰事件引起的直接成本损失和间接损失,以便准确合理地计算索赔值,减少争议和纠纷;成本管理人员要学会积累成本资料。定期进行成本核算和分析,既满足成本控制的需要,又满足索赔论证的需要。
4.3建立健全索赔机构与机制
中小建筑企业机构建设可采用直线制组织形式,设立负责合同管理和索赔的机构,它可以直接对企业老总负责。这样便于老总随时了解合同的执行情况,对索赔事件及时作出处理决定。合同管理贯穿于整个合同的执行过程中,索赔是合同管理的重要组成部分,合同是索赔的依据,索赔是合同管理的方式,因而索赔处理的过程就是执行合同的过程。
4.4提高索赔的法律思想意识
随着我国社会主义法制体系的日益完善和普法教育的深入进行,人们的法制意识有了很大提高。但大多数人利用法律武器维护自己合法权益的意识还不够强,遇到损害自己合法权益的事情不会甚至不想用法律武器去维护,而是托关系、找熟人,客观上助长了不法行为的滋生。《合同法》中已经明确界定了索赔的概念和索赔的适用范围;《民法》中也有明确规定FIDIC在《土木工程施工合同条件》基础上编制的《施工合同条件》、建设部和国家工商管理总局颁布的《建设工程施工合同》更对索赔提出了具体要求。因此,一个施工企业的经营者应该认真学习相关的法律知识,熟悉相关的法律条文,懂得利用法律武器维护自己的合法权益。◆
参考文献:
张景惠.监理工程师对工程变更的管理.建筑经济,2007.7
许厥超.监理应如何有效控制工程变更.建设监理,2009.4
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