市场化程度的加深,形成对法治化提速的内在需求,后者反过来推动“政策市”色彩的淡出——近年来,在中国证监会的主导下,内地证券市场的这种互动趋势日渐明朗。
作为市场化的重要标志之一,股改通过充分放权而顺利推进的事实,强化了管理层对市场自身作用力的信心。于是,进一步的放权、监管上尽可能采用明文宣示的规则而非临时性措施也顺势风行,短期内在部门法制构建方面也进展不小；与此同时,新《证券法》、《公司法》和《刑法》修正案的问世,进一步丰富了资本市场的法规体系。但另一端,地方政府利益和部门利益依然我故,而本应作为“最后防线”的独立司法体系缺失,甚至管理层自身也面临借行政资源推进法治化、在追求法治目标的同时“兼顾”政策目标的困境……凡此种种,构成证券市场法治化进程中的硬约束。
立法先行一步
越来越多的事例表明,在中国证监会推动下,内地证券市场正经历沪深交易所成立至今15余年来最深刻的一次嬗变,其目标,日益鲜明地直指市场化和法治化。
事实上,早在去年底,在处理爆炒权证带来的市场剧烈波动时,管理层就改变过去直接干预的做法,转而通过完善权证创设和交易规则来实现政策意图。重视规则而非个案,这是监管策略上的一大新意,也是法治精神的体现。
今年以来,这种信号更加密集。券商、上市公司、投资基金等强势主体,历来是管理层的重点监管对象,如今更强调依规则而治和借助司法体系。1月24日,深圳市中级法院宣告了大鹏证券破产,这是券商司法破产的第一例。此前,大鹏证券经历了“中国证监会责令关闭——行政清算——司法破产清算”的完整过程,其特点是虽始于行政干预,却终于司法程序。4月中旬,中国证监会网站公布了对一批券商、上市公司高管的处罚决定,包括闽发证券董事长张晓伟在内的10名券商高管被判永久性市场禁入,“名嘴”孙成刚也因违规炒股被判5年市场禁入。公告特意明示,处罚决定的依据是《证券市场禁入暂行规定》有关条款,其中涉嫌犯罪部分还已移送司法机关。
“自治”和“分权”是与市场化、法治化相伴随的另一项要素,如今也体现在管理层的思路中。具体推进步骤,则是制度建构先行,通过规则搭建起可靠平台,行政监管再适时退出。前者,比较典型的例子是中国证监会年内已两度征求意见的《证券公司监督管理条例》。文中提出,券商应当设立独立董事,且独立董事不得少于董事总数的三分之一。这种做法,显然是借鉴了上市公司内部治理的经验,管理层希望即将进入“后综合治理期”的券商能健全内控机制、自我负责。后一种变化,体现在中国证监会调整与沪深交易所之间的关系上,在新的《证券法》、《公司法》颁布实施之后,证交所已不再只是提供证券交易的中介场所,而是明确享有了从决定股票上市到对上市公司信息披露进行监管的一系列权力。
可以这样概括,证券市场的法治化发展目标已清晰；法制构建上,从事前预防到事中制约、再到事后制裁,基干法制框架也已经成型。但是,这并不意味着一路顺风,前行途中的挑战仍然很多。
执法障碍难消
一如在诸多其他社会和经济领域,挑战首先来自于执法。
而证券市场执法的问题,来自地方政府和其他政府部门的配合。就此,中国证监会副主席桂敏杰去年11月谈新《公司法》、《证券法》实施的影响时,概括了四种情况：其一,在新法实施之前,股份公司的设立由省级人民政府批准；而今后私募性质股份公司自行到工商部门注册登记、公开发行设立则要得到中国证监会的批准——从省级政府批准到自治和部门审批,是非常大的制度变动。有统计称,目前内地公开发行但未上市的公司有4000家至10000家之多,这些公司未来如何处理,适用哪些安排尚没有明确答案,需要在总体上给予明确。其次,对于非法发行股票行为,新法规定由相关的职能部门,会同县级以上人民政府查处,但从实践中看,证监会系统的分支机构大多只延伸到省会城市,如何发挥地方政府查处上述问题的主动性有待解决。第三,新法中对证券交易场所留出了新的空间,如何避免再次出现非法场所,需要各部门统筹安排,防止一哄而上。第四,新法赋予中国证监会的一些新权限,需要通过证监会与有相关部门的积极协调才可实现。
桂敏杰谈得比较隐晦,基于不同的立场和利益诉求,这种配合事实上不易实现。对于执法现状,中国社科院金融研究所金融法治研究中心主任胡滨评价说：从整体上看,执法运作在诸多环节上存在明显缺陷,执法的总体水平和总体效能都还很低,法治因此不能真正落实。尤其是,作为执法“最后防线”的司法体系,目前的作为也非常有限：各级法院或是倾向于在较迟阶段介入,或是为介入预设前提并且态度保守——而这种情形,很大程度上又是地方政府的相应影响作祟。
胡滨具体分析了其间的关联。他认为,目前内地一些地方司法独立性不强,尤其是一些地方行政力量干预在司法过程依然存在,由此造成金融案件执法中地方倾向性明显,在审判和执行过程中与地方利益交错相织,执法效率低,程序复杂,成本高昂,地方保护主义倾向较严重；同时,司法监督体系欠完善,对司法机关工作人员履职缺乏有效监督制约手段,也影响了司法的公正和公平。
与地方政府和其他政府部门配合未必通畅,司法体系又不能充分依赖,使得中国证监会只能“另觅他法”,这是其追求“准司法权”的现实动机。但“准司法权”能在多大程度上消除执法障碍？翻阅中国证监会根据新《证券法》内容所制订的《冻结、查封实施办法》,其权力是在几种法定情形下,可以“申请”冻结、查封,具体步骤则是依照程序提交申请、经法律部门审查、报中国证监会主要负责人批准、制作决定书和通知书之后,再由执法人员实施。在此过程中,因同样涉及到桂敏杰所述的部门“配合”,同时因走完环节需要相当时间,势必削弱执法的及时性。所以其“准司法权”究竟能否真正发挥实效尚存悬念,甚至有业内人士担忧最终可能有名无实。
社会监督通常也是维护法治的一大保障,证券市场同样如此。但可以看到,尽管中国证监会在增强律师、会计师事务所的执业水平和诚信方面颇费心机,但受制于整体社会环境,不仅本土中介机构积习难改,国际知名机构竟也为利所趋而“入乡随俗”,4月份的“科龙股东诉德勤案”就是例证。而在成熟法治社会呼风唤雨的媒体,受制于整体环境同样难有大的作为。
“先锋”的N种结局
从更高层次上讲,法治也是当今中国社会追求的共同目标。证券市场的努力,则因其近年来市场化程度的提速,及其在国家战略中的地位被提升,而备受瞩目。同样,其法治化的进程和结果,也将产生连带影响。
一个共通的逻辑是,在证券市场的法治化过程中,中国证监会始终是作为游戏规则的主要制定者之一,这客观上也是因为基础性制度的缺乏、需要行政力量来推动逐渐完善。另一方面的共性是,制度变革具有很强的路径依赖性,以行政之“因”来促动结成法治之“果”,其实存在悖论。更重要的是,在此过程中的“度”很难把握——所谓法治就是要在行政权力和公民权利之间确定合理的界限,实现所谓“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”；但事实上,由于这种分割既缺乏历史传统的积淀,现实中“大政府”转型又相当无序,如此更加增添了未来的变数。
可以看到,在确立了证券市场在国家战略中的地位之后,中央决策层投入了大量政治和经济资源。这是当前立法层面日趋完善、一些制约市场规范发展的历史顽疾得以消除的幕后力量,这种影响力并将继续发挥作用。但是,市场化和法治化既包括制度的条文,更包括制度的执行。这再次突显了“配合”的重要性！根据前述分析,遇争执不下时,独立且强大的司法体系当然是最后保障,但不可能一蹴而就；当前更现实的,乃是形成政府机构之间的良好沟通机制。这种机制的构建和平稳运行,才是得来不易的“良法”得以运行的现实保障。再下一步,就是法治观念从管理层到民众的进一步强化,以及靠自然内生的逻辑来明确原本模糊的权力和权利之间的界限,最终实现法治状态。
歧路徘徊,将定未定之际,最是扣人心弦。
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