关键词：取消董事资格 适用范围 消极资格
中图分类号：F830.91文献标识码：A
文章编号：1004-4914无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执 行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该以司、企业的破产负有个人责 任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的 ,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿；监事不得兼任董事；企业的法定代表人以及经人民法院决定,企业的财务管理人员和其他经营管理人员,自 人 民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,不得新任其他企业的董 事；公司违反上述规定选举、委派董事的,该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出 现上 述情形的,公司应当解除其职务；法人不得担任公司董事。从公司法的相关规定可知,我国只承认自然人可以担任公司的 董事。
2.中国公司董事消极资格制度适用范围存在的问题。通过上述对中英两国立法的分析和比较可知,我国董事消极资格制度的适用范围过窄。我国 的立法对董事消极资格规定的非常宽松。首先,属于董事消极资格的因犯罪而判处刑罚的情 形中,只包括因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,或者因 犯罪被剥夺政治权利的情形。而对于因其他犯罪而被判处刑罚的人,则完全不受限制,仍然 可以担任公司的董事。而有一些从事了其他欺诈性犯罪或不诚实犯罪的人,其主观恶意也同 样很大,法律也应该取消他们担任公司董事的权力。其次,在因非犯罪的其他违法行为而不 得担任公司董事的情形,只规定了因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代 表人,在负有个人责任的时候,在一定的年限内不得担任公司董事。而对于其他违反董事信 义义务的行为,没有规定为董事的消极资格。而且,法律对董事消极资格规定的过于粗糙, 没有细致的实施规范。对每种符合董事消极资格的情形如何把握上没有有益的指导。尤其是 如果今后立法如笔者所建议的扩大董事消极资格情形至一般违法行为,如何掌握其质与量的 临界值就需要法律给予法官一些指引和建议。
三、中国公司董事消极资格制度的完善
如上所述,笔者认为,当前中国公司立法中有关董事消极资格的规定范围过窄,对不合格董 事的威摄力过低,而且规定的操作性很差,因此,笔者主张借鉴英国的立法例,完善我国的 董事消极资格制度。具体建议如下：首先,应该扩大因刑事犯罪而不得担任董事的情形。应该规定因犯有与公司发起、 设立、管理或清算,或是财产管理人程序,或公司财产管理有关的可追诉的罪行的人可以被 取消资格。另外,所有与欺诈和不诚实有关的犯罪都可以作为取消资格案件的理由。再次, 即使董事的行为不构成上述犯罪,董事主观上没有欺诈和不诚实,但如果在破产中存在情形 表明该人完全不胜任担任公司董事,即有重大的违反注意、技能和勤勉义务的情形,则也可 以由法院认定其不得担任公司董事。注意,此处将范围限制在破产公司中,因为当公司未破 产时,董事的不胜任行为的损害结果还十分有限,损害的范围仅涉及公司的股东,而股东可 以通过公司内部的选任和监督程序来约束董事的行为,因此,不需要取消董事资格制度。其次,增加法院认定董事不适格时的参考条件,即“被取消资格的董事必须符合行为使法院 认为他/她不再适合担任公司的事,而法院需要考虑的因素只能是董事过去和现在的各项违 法 行为。至于董事现在是否已经守法,不是法院应该考虑的因素。另外,董事行为的严重程度 、持续的时间、对社会的危害性等都是法院需要考虑的因素。而且,由于董事的消极资格制 度主要是一项保护公众利益的制度,因此,股东,London,SLen Sealy,David Milman,Annotated Guide to the Insolveney Legislation,SRe Denis Hilton Ltd［2002］1 BCLC 302.Len Sealy,David Milman ,Annotated Guideto the Inso lvency Legislation,SJohn H.Farrar,Farrar's Company La
6.［英］丹尼斯?吉南著.朱羿锟等译.公司法.法律出版社,2005
注释：影子董事：指表面上看起来不太明显,但事实上承担董事职责 的主体。一般是指公司的全部或者多数董事都依其指示行事的人。
事实董事：指实际承担董事职责的人,即使有些董事尚未正式任命 ,甚至不是公司董事,只要他事实上扮演了董事的角色,就要承担董事的责任和义务。
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