关键词：劳动合同；违约金；服务期；竞业限制
中图分类号：D922
文献标识码：A
文章编号：1674-114511-0118-02
一、劳动合同违约金的概念和性质
劳动合同违约金的概念
违约金是《△同法》规定的违约责任的一种,是指合同当事人预先约定的或者法律直接规定的,在一方当事人不履行合同或不完全履行合同时,向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。而所谓劳动违约金,是指劳动者与用人单位基于劳动合同的约定,当一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
劳动合同违约金的性质
违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金,是指当事人对于违约所约定的一种私的制裁。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额,相当于履行之代替。因为在劳动关系中存在强势主体和弱势主体之分,惩罚性违约金会使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务,不符合法律对公平正义的价值取向,所以在《老动合同法》相关规定中均体现出劳动合同违约金是赔偿性违约金的性质。
二、约定违约金的适用情形
我国《老动合同法》第25条规定“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金,但两种情形除外。”这就在对于劳动合同约定违约金一般禁止的前提下,规定了许可的例外情形：
违反服务期约定
《老动合同法》第22条规定,“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当向用人单位支付违约金。”由此得出,违约金作为劳动者违反服务期约定的法律后果,可以在劳动合同的服务期条款中附带约定。
1.违约金的数额。《劳动合同法》第22条第二款规定,“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。”可见,此种违约金的功能在于对用人单位培训成本损失的补偿,而非对劳动者的过分惩罚,其数额并不能任由用人单位无限约定,甚至损害劳动者的权益。
2.服务期的期间计算。新《劳动合同法》并没有规定劳动合同中服务期的合理期限和起算方法,这就造成了实践中一些用人单位任意规定服务期限,有的用人单位甚至把服务期约定为终身合同,严重限制了劳动者的择业自由。体现了我国立法对于服务期限的规定存在不足。那么,如何确定合理的服务期限及起算点呢?笔者认为：
首先,对对确定服务期的合理期限,立法者一方面要重视和保障劳动者的生存权和劳动自由权,另一方面也不能脱离社会经济需要,完全忽视用人单位的营业自由权和财产权。劳动自由权和生存权作为基本人权受到宪法及法律的保障,将服务期在违背劳动者真实意愿的前提下任意延长无疑是变相的强迫劳动者劳动,而在当今的人权社会中,任何形式的强迫劳动都是不能够被允许的。如一些航空公司在对其飞行员提供高额培训后,为防止其他民营航空公司挖墙脚,将飞行员的服务期限设定为终身,这种约定严重损害了劳动者的自由择业权,不利于劳动者基本人权的保障。然而,如果法律过度的向劳动者倾斜,将用人单位的财产权和经营自由权置之不理,允许劳动者在任意解除劳动合同而不负违约责任,又会阻碍用人单位人力资本投资的积极性,不利于社会整体劳动力素质的提高,制约经济发展。因此,立法者在确定服务期合理期限时,务必要依据社会价值和经济需求,权衡用人单位经营利益和劳动者择业自由,合理协调与综合把握。
其次,对于服务期期间的起算点,依据民法上意思自治原则,服务期的起算点可以由劳动合同的双方,即用人单位和劳动者自由约定,如无约定,可以从培训期满或者约定合同期满时开始起算。笔者认为,从履约期长短来讲,约定从培训期满开始起算更有利于劳动者,如果从培训期满起算,对于固定期限合同来说,其性质就相当于对原有合同期限的变更,对于无固定期限合同,服务期并未使合同期限变更,而是包含于原有期限当中,只是其中一段时间的履行须与违约金相关,即劳动者在服务期内离职需交纳违约金。
违反竞业限制约定
《劳动合同法》第23条第2款规定,“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”因此,违反竞业限制成为允许约定违约金的另一合法情形之一。
1.不应限制违约金最高数额。我国法律规定,约定竞业限制时用人单位的义务是在接触或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的法律效果则是按照约定向用人单位支付违约金。
不同于服务期违约金,我国法律目前对于竞业限制协议项下的违约金数额并没有明确的限制。《老动合同法》一审稿第16条曾经对竞业限制协议中的违约金约定进行了最高限制,规定：“劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”然而日后立法者认为对于经济补偿金和违约金标准等还应尊重双方的约定。之后颁布的《老动合同法》未采用一审稿的规定,即未对补偿金和违约金进行必要的限制。
笔者认为,未对竞业限制协议违约金进行额度限制是合理的,因为无论从立法技术还是现实出发,限定该违约金数额都不具有可行性。一方面,该违约金属赔偿性违约金,即损害赔偿额的预定,确定数额应该与实际损失相符合,而劳动者因违约行为给用人单位造成的实际损失在现实生活中不易衡量与计算,如企业高管将与自己熟识的客户介绍到自己开设的公司,使原用人单位丧失商机从而造成损失,此种损失主观性较强,无客观的评价标准来具体衡量,立法也无法为双方界定一个确定的违约金上限数额。另一方面,明确违约金上限实际上是对劳动者的保护,然而劳动法作为一门社会法学,虽然注重凭借国家权力的介入保护劳动者,但是此种倾斜保护只是平衡双方利益的手段,而非最终目的,对于竞业限制的约定恰恰是为防止劳动者利用所知悉的商业秘密损害原用人单位的利益,如若确定违约金上限数额反而会促使劳动者在对违约所带来的利益与该违约金上限之间取舍,追求利益的最大化,当违约利益大于违约金上限时,劳动者往往会选择违约,因此,如果法律强行对该违约金进行限制,则是促进了劳动者选择违约,不利于对用人单位一方的保护。
2.约定违约金数额时应考虑的因素。虽然《老动合同法》不必对违约金的数额予以限制,但依据我国民法,当事人双方不允许随意约定违约金,在用人单位与劳动者约定竞业限制违约金数额时,应当考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者的职务、服务年限、对用人单位竞争造成的损害等因素,合理确定违约金数额。而将来与《老动合同法》相配套的司法解释也可以对违约金数额进行原则上的规定,劳动仲裁机构或法院可以根据以上因素对过高的违约金进行酌情减少,平衡用人单位与劳动者双方的利益。
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