关键词：独立董事；独立监管机构；独立性
2001年,中国证券监督管理委员会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,《意见》要求在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。此举被认为是“为进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”的重要举措。《意见》颁布至今已经实施了‘近五年,在这个期间。围绕独立董事制度的争议一直没有间断,尤其是公众对独立董事的“独立性”心存疑惑,并且诸多公开报道不断为这些疑惑增添证据。因此,证实独立董事的独立性的合理性基础以及合法性内容,是完善独立董事制度的要旨。本文通过对独立董事的制度渊源的梳理。阐述独立董事的制度理念构成,进而提炼出独立董事的制度要件,建构起维系独立董事“独立性”的制度理念和制度架构,并对我国独立董事制度的现状进行评析。
一、“独立性”内涵
1 “独立性”的制度渊源。独立董事制度肇始于美国,国会为了解决证券欺诈、保护投资者合法权益,在1940年颁布了《投资公司法》,该法要求投资公司董事会至少40％的董事必须是“非利益相关人士”,也称为外部董事。在《投资公司法》颁布的四年前,美国颁布了《证券交易法》,国会在此法中创设了保护投资者利益的政府机构——证券与交易委员会,负责美国的证券监督和管理。SEE的制度理念是渊源与1887年《州际商务法》所创设的州际商业委员会是一脉相承的。1887年2月4日。格罗弗·克利夫兰总统签署法令,颁布了《州际商务法》,它创设了一个由5人组成的无党派的委员会,对铁路产业进行监管。这就是美国历史上的首个独立监管机构——州际商业委员会。在此后的历史中。以州际商业委员会为代表,美国形成了一种特殊的独立于立法、行政和司法的“第四部门”——独立监管机构,这类机构最大的特征就是“独立性”。
正如对独立董事的独立性怀疑一样,公众对独立监管机构独立性的质疑从来没有停止过。尽管如此。独立监管机构仍然得到了欢迎。在世界多数国家普遍存在。从历史逻辑和理论溯源上来说,独立监管机构的制度理念与独立监管机构SEC创设的独立董事的制度理念是相通的。因此,明晰独立监管机构独立性的法理内容,是探讨独立董事独立性的前置理论和独立董事制度完善的本原所在。
2 “独立性”的制度理念。独立性的理论认识并不统一。有论者认为,独立监管机构中独立性的内涵是独立于政府、独立于利益相关方、独立决策和组织自治。另有文章指出,独立性意指监管机构免受短期性的行政机构的干预和政府机构对维持长期稳定的监管体制的承诺。笔者认为,所谓“独立性”,首先是相对于某个参照物而言的。在独立董事制度中。独立性是针对于公司股东和董事而言的；在独立监管机构中,独立性主要是针对于行政机构而言的。其次,独立性是通过一系列的配套制度合力而得以实现的。这是独立性的根本保障。
在独立监管机构中,独立监管的内涵在于监管机构在非受利益相关方的干涉或影响下。基于对公益的独立和公正的判断,制定和实施产业监管政策。从监管机构的制度实践来看,独立性包括至少两个方面的内容：监管者的独立性和监管机构的独立性。前者强调的是监管者独立于委任者和利益相关者。后者强调的是监管机构意志的独立性,即监管机构有能力不受利益相关方的干涉并独立地作出判断,监管机构的财产独立性是保证独立意志的前提条件。因此,制度层面的独立性主要涉及两个层面的问题,一是监管者的选任,二是监管机构的资金来源。
由此,独立董事应该有两个基本的制度理念。首先,独立董事应该独立于公司及其股东和董事的利益；其次,独立董事的报酬独立于股东会和董事会。但与独立监管机构不同的是,独立董事有很多个性特征。独立监管机构是通过委员的独立来实现机构意志的独立,进而保障公共政策的独立性。但是,与独立监管机构不同的是,独立董事作为董事会的组成人员,他们是独立于董事会所议事项的；但是其他执行董事对所议事项却是利益关联的。执行董事和独立董事共同按照董事会的议事规则对董事会所议事项进行表决。在这种情况下,独立董事的独立意志在董事会的团体意志中极容易被湮灭。因此,独立董事的独立性只能理解为个人意志的独立性,而非董事会意志的独立性。在满足上述独立性要件外,独立董事独立性价值的核心在于独立董事的独立意见对董事会的团体意志如何发生影响,或者说独立意见如何增进公司利益。
既然独立董事的独立性在于个人意志的独立性,那么,独立董事独立性的制度要件应该包括如下内容：首先,独立董事任职前的独立资格。包括选任的独立性和专业性。前者是指独立董事独立于股东和董事利益,后者主要指独立董事应该具有所涉事项的专业技能。其次,独立董事任职时的独立意志。这个阶段的独立性是通过对独立董事的任职条件和任职义务等进行保障的,即独立董事应该具有独立判断的意志条件。并通过对公司利益承担的勤勉义务和忠实义务来规制独立董事的行为。第三,独立董事任职后的独立责任。这个阶段的独立性是通过对独立董事忠实于公司利益的奖励和背离公司利益的惩罚来实现独立性维持和救济。
二、“独立性”的制度要件
1 独立资格。所谓独立资格,是指独立董事的选任应该符合独立意志的基本要件,包括任职资格和专业资格两个方面。在任职资格中,独立性要件包括谁被选任和谁来选任两个基本内容。其一,独立董事的人选除了符合法律的强制性规定外。核心是独立于公司及其股东和董事的利益,与公司及其股东和董事不存在直接的或潜在的竞争关系和利益冲突。当独立董事的与公司及其股东和董事存在利益冲突时。独立董事应该主动阐明,由公司对其担任独立董事的资格条件作出判断。其二,由谁选任独立董事将会导致独立董事向谁负责的问题。按照公司的治理结构,在公司内部有股东会和董事会选任两种模式。由于独立董事作为董事会的成员参与公司经营管理,由董事会选任将会导致独立董事决策的非独立。根据《意见》第四条,独立董事的提名人可以是公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东等,但对独立董事候选人的决议权则是交由股东大会选举决定。对选任事项,股东会采取不同的决议机制也会影响独立董事的独立性。当采取股权过半数决议且大股东持有过半数的股权比例时。大股东会影响到独立董事人选,独立董事为了谋求任职。也会优先考虑大股东的利益选择。笔者认为,独立董事人选的决议,应该根据公司的股权结构,采取较为严格的决议机制,原则是避免大股东一股独权的出现。
其次。独立董事人选的专业性是确保独立董事对所议事项作出独立判断的必要条件。在独立监管机构委员的选任中,有着严格的专业要求。我国在独立董事的专业性要求上。《意见》仅要求上市公司配置会计专业性的独立董事。笔者认为。专业性要件应该是由企业根据经营需要作出判定。选择与主营业务相关或者与企业运营管理相关的专业人才。如果独立董事的人选与企业管理、市场拓展和生产经营等毫无关联,且无益于增进公司利益,则应该赋予利益相关者以救济权利。
2 独立意志。独立意志强调的是独立董事在任职中,主观上对董事会所议事项没有利益冲突,并可以独立地作出判断：客观上有相应规则对独立董事的行为进行规制,以敦促独立董事勤勉、忠实地履行董事职责。
首先,独立董事意志独立的主观要件主要体现为对所议事项在利益冲突上的独立性和对独立决议所需资金的独立支配权,前者在上文已有阐述。这里主要讨论资金的独立性问题。独立资金是确保独立董事独立开展工作的经济基础,反映在制度形式上,资金独立主要是指独立董事在资金来源渠道以及资金使用中确保和增进独立性的制度。理论上来说,独立董事所需资金有两种来源渠道。一是股东会预算,二是董事会单独决议。股东会预算可以分为授权式和禁止式,授权式是指股东会对独立董事的资金支出没有金额的限制,可以依职权需要独立作出判断：禁止式是指对独立董事资金支出计划规定最高限额,禁止超出限额使用资金。在股东会预算的这两种方式中,授权式为独立董事的独立判断和决策提供了有效的资金条件。而禁止式相应来说提供的空间有限,不利于独立董事的决策判断。在董事会决议的模式下,独立董事的独立意志容易受到控股股东及关联董事的影响。在理性的经济人预设下,股东和董事会倾向于回避独立董事对涉及自身利益事项提出反对意见,为此会拒绝或回避与独立董事在董事会框架内的合作。
独立意志的第二个重要内容是客观上促使独立董事勤勉、忠实地作出独立决策的制度环境。首先。独立董事作为公司董事,参与公司重大经营活动的决策。并且对经营活动的开展进行监督。对于具有专业资格和经验的独立董事而言。只有在其履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应履行的注意程度时,才可以被视为合理的履行了注意义务。其次。独立董事对公司应承担忠实义务。通常认为董事仅对公司而非股东承担忠实义务。但是由于独立董事产生的原因之一就是控股股东操纵董事会、经理层的内部控制等原因所引起的对公司中、小股东利益的侵蚀,因此,独立董事应该在保障公司利益的同时,尽力维护中、小股东的权益。除此之外,独立董事还承担类似于执行董事所承担的禁止从事损害公司利益的义务、不得剥夺属于公司利益的机会的义务等。
3 独立责任。独立责任的承担能力是独立董事独立性的救济手段之一。董事对公司通常承担注意义务与忠实义务,如果其没有适当的履行义务将导致承担一定的责任。独立董事不参与公司的日常经营管理,与执行董事相比,错误风险不同。独立董事的责任主要是参与公司重大经营事项的决策和对公司董事、经理的行为进行监督。其责任主要来源于决策失误引起的法律责任和因监督不力承担的责任。
我国公司法并没有区分执行董事与独立董事的义务和责任,而导致责任混同的原因是多方面的。首先,我国公司法对董事的注意义务和忠实义务的规定只是原则性的。没有具体的可供操作的条款,尤其是没有规定制裁措施,这使得对上市公司董事的处罚极为困难。其次,董事会作为公司的集体决策机构。董事履行对公司的职责在很大程度上是在董事会会议的框架内进行,相应地,享有同等权利和权力的董事应对公司承担同等的义务和责任。如果对两种董事区别对待,则不利于两种董事间保持适当的平衡,或者影响两种董事团结共事。不同的是,国外的实践对独立董事和执行董事的责任进行了区分。在1998年英国关于公司治理的《汉裴尔报告》建议：独立董事应该负较执行董事更轻的义务,因为他们对公司事务的了解不可避免地比执行董事更少。但该报告同时建议,董事应该保留“为了董事会一致和团结”的共同义务。澳大利亚法院在AWALtd诉Daniels一案中,确定总经理承担过失责任,但非执行董事不构成过失。法院认为,董事应该采取适当的措施指导和监督公司的管理。但是,独立董事不需要像执行董事那样随时了解公司的事务。此外,法院还指出,独立董事除了法定义务外。还负有服务合同所规定的义务和责任。
三、小结
独立董事的合理性在于独立性。独立董事的合法性在于相关制度对合理性的维护和增进,因此,围绕独立性的制度理念和制度构成是独立董事制度完善的基础内容。本文分析认为,独立董事的独立性诉求是源源于独立监管机构对独立性的要求,因此,探求独立监管机构的独立性要旨有利于我们理解独立董事的制度内涵。在独立监管机构中,监管者的独立性和监管机构的独立性是独立监管的根本。相应地,独立董事的独立性主要是从独立资格、独立意志和独立责任三个方面得以体现和构建的。
我国的独立董事制度发展至今已经逾五年了。尽管在公司治理中,独立董事发挥的作用已经显现,但是实践中背离独立董事独立性要旨的制度仍然存在。在独立董事的候选人和选任决策机制上。我国并没有过多地强调候选人的专业性要求。也没有对独立董事选任的决策机制作出原则性的规定。这可能会促使一股独大的上市公司大股东滥用股东权利,无法实现对中小股东利益的倾向性保护。在独立意志方面。对于独立董事基于公司利益开展的与独立决策相关活动的资金来源和监管规则没有明确的规定。对于独立董事基于勤勉、忠实义务产生的法律责任没有对应的规范。也没有区分独立董事与执行董事的义务与责任体系。笔者认为,我国独立董事制度完善的核心是孕育独立董事的独立性理念,构建维系和救济独立性的制度架构,推动以独立资格、独立意志和独立责任等为主要内容的独立董事基本制度的实施。
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