一、竞争法规范的法律行为模式的建立
依照我国《反不正当竞争法》第2条的规定,不正当竞争行为是指“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”而限制竞争行为是指经营者滥用经济优势,排挤、限制、支配他人的生产经营活动,或采取其他方式图谋避免竞争或排斥竞争以致损害他人或社会利益的行为。不正当竞争行为与限制竞争行为,二者在手段上都有不正当的一面,如不当削价、不当地区差价、强制进行排他交易等,在后果上都有损害公共利益、市场竞争者和消费者利益的一面。但落实到具体的立法上,还有问题尚未解决：竞争法律行为的范围是什么？如何在竞争法中建立相应的法律行为模式,从而保证社会竞争秩序的健康有序?
我国法理学有关法律行为的研究是以民法学研究成果为基础的,总是将法律行为限定在合法行为的范围内。但新的研究表明,把法律行为局限于合法行为范围的观点是不妥当的。经济法学在一定程度上应突破传统民法的概念,特别是在竞争立法中,这种突破的现实意义更为重大：许多实质上的不正当竞争、限制竞争行为由于受国家宏观经济政策的影响以及出于国家、社会公共利益的长期考虑,而依法享受豁免,以其实质意义上的合法性成为竞争法中的除外性规定。因此我国在修订《反不正当竞争法》、制定《反限制竞争法》时,法律设定的行为模式、直接目的、功能的着眼点应放在对行为进行管理和控制上,这些模式既应包括非法行为及责任模式,也应包括合法行为模式。前者是对竞争秩序的一种事后补救,而后者则是对可能破坏竞争的行为的事前防范。并且笔者认为在合法行为模式的建立也应和非法行为模式一样,采取“概括加列举式”。1993年《反不正当竞争法》中除外规定中几种简单的除外行为的列举,无法涵盖整个市场经济中理应享受除外待遇的行为,以致该法在司法实践中没有发挥其应有的保护功能。
合法行为模式与非法行为模式在竞争中的并举,最重要的意义就在于它能在复杂的市场环境中充分发挥法在竞争领域的保护功能和惩罚功能。在立法上,它能把兼并等这类事先调整的行为自然而然地融入客观主义、行为主义的竞争法律制度体系,从而减少立法障碍,加快立法进程。
二、竞争法中的竞争行为的归责原则
依照我国《反不正当竞争法》的规定,不正当竞争行为人的民事责任是依据过错责任归责原则予以确定。至于行政责任、刑事责任也是建立在过错责任原则基础之上的。鉴于现行反不正当竞争法要规制部分经济垄断、行政垄断行为,因此有学者认为不正当竞争行为的民事责任实行推定过错为主的归责原则。但笔者以为对不正当竞争行为的归责原则,仍应以采取过错责任原则为宜,理由是：其一,修订后的《反不正当竞争法》已不担负反垄断任务,而规制的不正当竞争行为的主体是“平等”的市场主体,没有必要采取具有惩罚性质的推定过错责任原则。其二,修订后的《反不正当竞争法》虽仍属经济法范畴,但其规制的不正当竞争行为从实质意义上讲仍是一种侵权行为,采取过错责任原则有利于防止原告滥用诉权,损害作为与其地位相同的竞争对象的利益,以防止控方利用反不正当竞争之形而行不正当竞争之实。
限制竞争行为主体、不正当竞争行为主体与其他市场主体相比,有其范围的广泛性以及性质的特殊性。限制竞争行为主体有一个根本的特征,即具有经济优势、身份、市场环境优势、交易条件的优势等方面的优势。因此无论是受害方,还是作为国家代表的反限制竞争管理机关,在追究其责任时都有一定的难度。如果仍然像不正当竞争法中采取“过错责任原则”,由控方举证,无疑会造成究责率低、案子久拖不决的情况。因此,笔者以为,限制竞争行为的归责原则应以推定过错责任原则为主,以过错责任为辅的归责原则体系。这里包含两层涵义：一是在市场竞争领域,限制竞争行为大多是基于独占市场、赚取高额利润为目的。采用推定过错原则,即控方只要能证明其所受损害是被告所致,而被告不能证明自己没有过错,即推定被告有过错,从而承担相应的责任。这不仅有利于诉讼能力的平衡,保护作为弱者的被害方,而且有利于被控方在举证中对被控行为的前因后果有一个明确的了解,从而减少管理机关反限制竞争的难度。当然在反限制竞争法中对被告的追责理由以及被告的抗辩事由应该尽量规定明确,否则被控方会利用法律的模糊条款,主张自己无过错；二是推定过错原则是带有惩罚性的严格责任原则,限制竞争行为主体异常复杂,有一部分是非营利性主体,从法律公平、公正角度以及维护社会稳定的角度考虑,应采取过错责任原则。对这类行为不是不追究,而是以其“过错”作为承担责任的前提。这样既保护了市场竞争秩序,又防止了法律过于苛刻。
三、竞争法执行机关的设置问题
笔者认为,在我国设立竞争法的专门执行机关是十分必要的。但在其具体的设置上应当从以下几个方面寻求突破：
其一,执行机关不仅执行反限制竞争法,而且也要执行修改后的反不正当竞争法。把反垄断内容删除,在内容上加以完善的反不正当竞争法,虽然不再担负反垄断的职能,但该法根本的立法宗旨仍是公平竞争秩序的维护和经营者、消费者合法权益的保护。虽然不正当竞争行为是“平等”主体间所实施的行为,但其“特殊性”是主要的。不正当竞争,尤其是涉及厂名、产品质量、广告以及不正当销售的行为已超过了一般民法意义上单纯的私权侵犯,而是与一定的地方利益乃至行政权纠合在一起。将不正当竞争法的主管机关由工商行政机关改为与反限制竞争法相同的具有准司法权的独立的执行机关,不仅能使不正当竞争行为得以有效规制,而且也有利于我国竞争法律制度的统一化、系统化。
其二,执行机关的职权范围。许多学者赞成我国可借鉴德国设立“垄断委员会”的做法。根据德国法规定,其卡特尔局的行政权包括调查和处理两方面,并且处理结果具有准司法效力。笔者在主张行为主义立法时,提出并举非法行为模式和合法行为模式。一方面对非法行为进行处理、处罚。另一方面对合法行为进行监控,并对可能违法的行为进行调查。该观点正应合了德国的相关做法。
其三,执行机关的组织体系问题。执行机关的职权要落到实处,关键要看执行机关地位的高低。在我国,作为竞争法执行机关的竞争监督委员会不具有行政权是不行的,同时不超越行政权更不行。笔者认为我国将来设置的竞监会的性质应是国务院下属的一个独立的部委机构。原来由工商行政管理机关行使的相关职能全部由竞监会行使。其组织系统分为国家竞监会和地方竞监会。从隶属关系上,只有国家竞监会隶属于国务院,地方竞监会则隶属于整个竞监会系统。地方各级竞监会的设置不与现行行政区划重叠,可以根据实际需要,设置地方竞监会,其名称以所在城市命名。
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