“我代表人民宣判你死刑……”这句出自电影《保密局的枪声》的经典台词可以作为一个模型,帮助我们打量看上去复杂艰深的反垄断制度。当前,我国的立法机关正在审议的《反垄断法》,正是以法律的形式授权国务院为反垄断机关,代表广大消费者认定某些企业违反了《反垄断法》,应该受到法律制裁。刘啸尘的这句台词之所以一度成为脍炙人口的经典话语原因之一就在于其干脆利落不带含糊的痛快劲。垄断之须反对,也几乎是不证自明的。然而,恰恰是在试图解析不证自明的直觉时,一系列问题就会涌出来。假设当年电影里有话外音问刘：你此番“代表”和“宣判”是为了什么？刘或可回答“为了人民利益”,或可回答“为了某某主义”,或可回答,“不毙了他,我就没命了”。
若问当今《反垄断法》的立法者类似的问题,他们或是回答：“为了维护消费者利益”,或是回答“为了捍卫市场经济的自由竞争原则”,或其他比较具体而实际的目的。
王顾左右反垄断
当前关于反垄断的舆论鲜有不夹带着对“外资并购”威胁“国家经济安全”的警世危言。不过,在12年前《反垄断法》的立法进程刚刚开始的时候,鲜有人知道并购,更不谈外资并购了。随着审议中的《反垄断法》即将在近期变成生效法律,“经历12年砥砺”的《反垄断法》仿佛是憋足了力气要和中国“入世”5年后如火如荼的外资并购大潮撞个满怀。
攘外的激昂非但没有转移指向行政垄断的舆论压力,反而可能使得反垄断话语从单螺旋桨变成双发喷气飞机,有了更大的动量。对跨境资本的国籍多一份敏感,并不意味着对自己人把持的行政垄断多一丝谅解。
相比自始就有较高国际协调一致性的知识产权法律体系,反垄断法律体系基本上是各国各自为政的国内立法。美国和欧盟,世界上最大的两家反垄断法律体系之间的执法协调也不过是刚刚开始。然而,反垄断几乎从来就不是单纯的国内经济制度。事实上,反垄断法的诞生过程带着浓重的涉外色彩,并非首发于中国。
1890年美国通过的第一部反垄断法通常被称作《谢尔曼法》。尽管得此殊荣,但实际上,议员谢尔曼推动反垄断法的主要动机却并非制裁那些约定高价、控制产出的托拉斯。那年,美国国会议员们正在就一项关税法案进行旷日持久,有时甚至通宵达旦地讨价还价。制造商们,特别是那些形成了托拉斯的行业,大力游说议员,争取新法案把自己从事生产的产品纳入征收进口关税的目录,从而可以将同类产品的外国竞争挡在国门之外。显然,对于广大消费者来说,影响产品价格的不仅仅是进口关税；托拉斯的控制也直接对产品价格构成影响。正是在这样的背景下,有了谢尔曼起草并力推的反托拉斯法。在议会内外,谢尔曼不吝笔墨地大力抨击托拉斯压制竞争、抬高价格、侵害消费者利益。他甚至不惜用“邪恶”来描述托拉斯。然而,同样也是谢尔曼,在关税法案上为涉及托拉斯控制的产品提供关税壁垒,惠及托拉斯,而置消费者的利益于不顾。
在《纽约时报》看来,谢尔曼主导制定的反托拉斯法不过是障人耳目的骗术,其真正追求的恰恰是给托拉斯提供关税保护,而名正言顺的反托拉斯法其实是掩护关税法案通过的政治烟幕。在关税法案的立法过程当中,《纽约时报》发表了一系列文章解析和抨击谢尔曼的立场与手法。1890年10月1日,《纽约时报》以“谢尔曼的忧虑与希望”为题发表评论文章,其中转述了一段被称作谢尔曼“坦白陈情”的议会发言：
“他颇为诚恳地坦言,对于关税法案能否成功实现为国内企业创造一个竞争环境的初哀,他并无把握。他担心国内企业只顾着享受关税保护,而无心竞争,继续通过联盟和托拉斯压制竞争,而把人民本来通过该法案应该得到的利益攫为己有。谢尔曼发誓,如果出现那样激起人民公愤的局面,他要180度转弯,争取撤销这个关税法案。谢尔曼也不乏希望,他希望在关税保护之下,国内企业能够自我克制,不再利用联盟与托拉斯获取高利,而致力于公平的竞争,从而造福人民。”
如此不切实际的“希望”,在《纽约时报》看来是谢尔曼冠冕堂皇地唱高调。
刘啸尘用手枪击毙人民之敌的果断利索与谢尔曼在反托拉斯问题上的虚晃一枪形成鲜明对比。谢坚信自由与公平竞争的原则,一如刘坚信一个伟大的主义；谢满嘴人民的福祉,一如刘胸怀人民的解放；谢亲手打造的反垄断法一如刘的手枪可以“致命”。那么,区别在哪里？区别在于事实判断。对于刘,认准了叛徒之后,剩下的宣判和枪决就简单痛快了。对于作为律师出身的谢,在高调声讨托拉斯的同时,在事实判断上给自己开了一条比正道还宽的退路。《纽约时报》援引谢在不同场合的发言,并总结道：在他看来,美国当时基本上并不存在可恶的托拉斯。由此可见,除了坚定的理念、明确的利益取向,反垄断能否落到实处还要看如何形成有关反垄断的事实判断。
经济宪法的“政”结
反垄断法律充满了抽象的概念。首先要澄清的是,所谓反垄断法其实并不制裁垄断本身。换言之,垄断本身未必违法。只有那些以妨碍竞争的手段争取获得垄断地位,或者是具备市场支配地位的企业滥用其地位,压制竞争,才是反垄断法打击的对象。“滥用市场支配地位”这个概念里的“滥用”、“支配地位”乃至相关的“市场”的范围都大有回旋余地。
日本早在1947年就有了反垄断法,但是,根据经济合作发展组织的研究,日本的公平交易委员会在五十多年间仅仅查处了15起违法垄断案件。直到上个世纪90年代,自由竞争的原则在日本经济政策中只占次要从属地位,公平交易委员会的执法活动更多是维持大企业间的公平竞争秩序,而不是从维护消费者利益的角度出发,促进广泛的自由竞争。在我国,即将颁行的《反垄断法》不会有学理上的重大创新,但国务院的反垄断机构把有限的执法资源瞄准哪些企业的哪些行为却颇有看头。
当敌人处在刘的手枪射程之内,刘说不说“我代表人民……”都不改变他击毙敌人的局面。在电影表现艺术层面,这句话增加的是义正词严的“好看性”；在现实层面,增加的是刘开枪毙敌的正当性。这样的正当性与好看性都依托特定时代的社会心理。在当今公检法等程序正义制度齐备的法治时代,刘自说自话的“我代表人民……”听上去比较牵强和刺耳。法治时代不允许一个人作如此的笼统代表,而代之以由一系列人和机构照章办事、互相制衡的程序。
同样道理,本文开篇提到的国务院反垄断机构代表广大消费者制裁垄断者的反竞争行为,听上去也不无勉强。当我们信任国务院的某一个机构代表消费者利益制裁反竞争的垄断行为的时候,我们清楚地知道国务院的其他部委在制定、执行和维护着所谓行政垄断。
曾有报道称,2005年底,因为有人认识到行政垄断难以消除,于是把草案中关于行政垄断的整个章节删除了。今年6月27日新华社的报道则明确提到,提交人大审议的《反垄断法草案》用专章对行政性限制竞争做出具体规定。在《反垄断法》颁行之前,行政垄断或许可恶,或者借用谢尔曼的话,“冒犯人民”,但并不违法。当《反垄断法》正式生效,行政垄断可能是违法的,除非另有法律明确豁免某些行政垄断。因此,仅仅在《反垄断法》里回避不提行政垄断不仅于事无补,反而会开一个巨大的法治天窗,贻笑天下。
行政垄断的问题并不局限于诸如电信、电力、铁路等个别扎眼的行业,而在于广泛存在的违背竞争原则,用行政手段设立市场准入限制、保护地方利益、默许或维持竞争者间的横向协调,从而压制或妨碍竞争。限制竞争的行政性措施未必以狰狞的面目出现。事实上,很多措施不乏合理甚至诱人的公共政策目标。比如,要求本地出租车公司必须采购本地出产的汽车显然有利于当地增加就业和税收；限制某些机构使用外国软件或许有利于国家经济安全……相比之下,自由竞争的价值反倒常常显得抽象虚幻,可有可无。如果最高行政当局痛下决心,打破电信、电力等行业的行政垄断并非不可想象；但是在整个经济的方方面面时时处处消除行政性竞争限制却不是外科手术般定点切除法所能胜任的。
反垄断法被称作市场经济的宪法,正是因为其涉及的既不是地方区域的,也不是部分行业的问题,其所关注的自由竞争既是理念也是具体而普遍的机制,它与计划与政策调控的婆婆心态不无张力,同时也高度依赖明确的物权制度和公正的纠纷解决制度,特别是行政复议与诉讼制度。
国务院反垄断机关能否不辱使命,我们兼有希望与担忧。上个世纪90年代初设立的国务院证券主管部门经过1992年到1998年间的整合,最后成为国务院直属的部级事业单位,即中国证监会。证监会的网站上方赫然写着：“保护投资者的利益是我们的工作的重中之重。”制度的理念和利益取向都很明确,结果却是一个不得不全面停止IPO以做整改和动用减免印花税这样的手段来硬撑着的证券市场。
当广大股民受到上市公司虚假陈述侵害的时候,法院系统无心也无力应付大量于法有据的依法诉讼。于是,关于被告责任主体是否有过错的事实判断被用来作为掩护撤退的屏障——法院立案必须以证监会的行政处罚为前置条件。最高院做此司法解释是怎样与证监会协调的,我们不得而知,我们只是又一次看到退路可以比正道宽。证券市场及其监管不过是市场经济的一个局部,而反垄断法所关注的自由竞争与消费者利益涉及市场经济的全局,但有更多的既得利益者是决意要把反垄断的雷声变成毛毛细雨的。
消费者是比股民更分散的利益群体,自由竞争是比上市公司规范治理如实披露更难以落实的政策目标。然而,我们并非没有希望。本世纪初,当有人以宪法的名义为希望自由迁徙的公民——一群比消费者更分散的利益群体——落实权利的时候,一个神秘的机制使得这本来看上去难以实现的目标迅速在法规层面落实。之所以说这个机制神秘,是因为它并不是公开的、于法有据的法律违宪审查过程。我们满意其结果,但更关心这个机制的运作本身。因为,同样也是这个机制可以在正道后面开退路。反垄断可以王顾左右,但真正的看头却在这看不见的协调机制上。
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