竞业禁止协议 考察 有效性
一、基本情况介绍
案件数量的统计表明,2003年之前竞业禁止类的案件呈低发状态,这是因为很多企业还没有完全意识到保护商业秘密的重要性,2004年～2006年只有少量增长,到了2007年此类案件发生了井喷式增长,不仅是现代企业频繁地通过在劳动合同中订立竞业禁止条款来保护企业日益重要的软资源——商业秘密的直接体现,也是我国劳动合同法的宣传到位以及劳动合同法对竞业禁止作出明确规定密不可分。案件案由从2004年之前都被定义为不正当竞争,到2005年才出现侵犯商业秘密和竞业禁止,2007年以后以竞业禁止为案由的案件数量呈现大幅度增长的态势。原告的企业性质多数为民营高科技企业,主要原因在于:一方面民营企业更加注重自身切身利益的保护,采取诸多有效措施来保护自己的商业秘密;另一方面,民营高科企业成了重要信息和商业秘密被侵犯的“重灾区”。全部支持原告诉讼请求的比例很低,部分支持原告和完全不支持原告诉求的比例相持,这样的原告胜诉比例表明:一方面由于原告对于法院的期望值过高,另一方面体现法院多数认为员工的生存权和择业自主权相较企业的商业秘密保护更应当得到重视。绝大多数案件都通过判决的形式结案表明:原告起诉前均和被告已经有了多次的协商和交涉,双方对簿公堂已经是矛盾激化到无可调和的余地,因此,双方都具有强烈的情绪和感情因素掺杂其中,自然调解结案非常少见。老东家起诉老员工把新东家连带上,本能地认为他们是共同侵权是原告提起诉讼请求的常态。当然,如果法院通过审查认为:只要新东家没有恶意,根据合同的相对性原理,往往判决新东家不承担任何责任。法院判决被告承担责任的方式以采用赔偿损失较常见,其次,只要法院认定构成不正当竞争,一般都会判决停止不正当竞争的继续侵害,最后,责令被告赔礼道歉和消除影响的判决也有存在,对法院采取第三种方式支持原告诉讼请求意味着竞业禁止案件具有强烈的属人意味,同时还表明此类案件具有一定的人格色彩和感情因素。
二、基于案件基本特点的分析
1.诉讼主体方面
事实表明,原告积极利用竞业禁止的方式来提前防止可能遭受到的侵害的方式是非常有效的。司法实践中,用人单位起诉违反竞业禁止的劳动者,同时大多还会起诉该劳动者自行开办的竞争企业或者该劳动者现在受聘的竞争单位。第三人的诉讼地位的确定应当依据竞业禁止纠纷案件的性质来进行具体判断。竞业禁止纠纷案件具有特殊性,存在违反竞业协议的违约责任和侵犯商业秘密的侵权责任的竞合情况,作为受损害方的原告无权同时要求对方承担两种责任。如果原告选择行使违约责任请求权,则根据违约诉讼判决结果与竞争企业有无利益关系,将竞争企业列为有独立请求权或者无独立请求权的第三人;如果原告选择行使基于侵权责任的请求权,则应当将竞争企业列为共同被告。
2.诉讼案由方面
民事诉讼案件案由是民事诉讼案件的名称,反映所涉及案件的民事法律关系的性质,是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括,有利于对受理案件进行科学管理,准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。一般判断原则是:同一诉讼中设计两个以上法律关系,如属于主从关系的,法院应当根据住法律关系确定案由;如果当事人仅以从法律关系起诉,则以从法律关系确定案由;不属于主从关系的,依讼争的法律关系确定案由,均属于讼争法律关系的,确定两个或两个以上并列的案由。竞业禁止案件通常情况是在请求权竞合的情形下,法院应当根据当事人自主选择行使的请求权,确定相应的案由,主要有:侵犯商业秘密、违反竞业禁止和不正当竞争三种,其中以不正当竞争的案由占据既判案例中的多数。
3.审判结果方面
实务中,对于离职后的约定竞业禁止的裁判主要由法官根据在实务审判中发展出的标准对竞业禁止协议的效力作出个案裁判。这不仅加重法官的工作量,还会造成当事人对裁判结果的不可预见 。从原来原告成功的案例少到现在支持或部分支持原告诉求的比例上升的现实可以看出,企业倾注心血和汗水保护的商业秘密开始得到法律的尊重和保护。从一般原则 到基于个案分析的有条件接受的态度转变,表明法官在衡平雇主、劳工权益的同时,还考虑到社会公共利益的最终实现。
4.诉讼程序方面
诉讼管辖。竞业禁止协议纠纷有级别管辖和地域管辖之分。前者依据纠纷的性质确定,如是合同纠纷,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖或双方当事人书面协议管辖的法院优先。后者一般区分以是否涉及商业秘密作为区分,如涉及商业秘密则以中级法院为一审法院,反之则按照诉讼标的来确定管辖法院。
诉讼是否需要经过劳动仲裁前置程序。竞业禁止协议具有双重性质,既可以作为劳动合同的一部分,又可独立于劳动合同作为保护商业秘密的措施条款而存在。原用人单位有两种选择,一是仅以竞业禁止为由追究劳动者违约责任,可作为劳动争议案件处理,请求仲裁部门处理的有效时间是60日。二是以不正当竞争为由起诉劳动者和新用人单位,尤其是追求其侵犯商业秘密的侵权责任时,则不受仲裁前置程序约束,适用2年的诉讼时效。司法实践中,被告往往以竞业禁止纠纷属于劳动争议,原告已经超过了提起仲裁的时间要求法院以超过诉讼时效为由判决驳回原告诉求。首先,竞业禁止关系的形成是因为劳动者和用人单位之间设立了竞业禁止合同,一方违反合同约定,另一方可以提起合同之诉。但竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权益,所以又同时产生侵权责任,故违约责任不是当事人的惟一选择;其次,根据我国劳动法的有关规定及实践操作,由仲裁机关受理的劳动协议案件具有特定的受案范围,并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序;第三,如果法院驳回当事人的起诉或者中止诉讼,令当事人先启动劳动争议仲裁程序,会导致案件先仲裁后诉讼的周期延长,当事人维权成本增加,更有甚者,如果一方当事人的仲裁期限已过,此类驳回还影响当事人正当的诉讼权利;基于以上三点分析,笔者认为,法院直接受理此类案件,是符合公平与效率的工作主题的。
是否适用诉前禁令的问题。我国已经在部分知识产权案件中适用诉前禁令责令停止侵权,但反不正当竞争法及其司法解释中上没有此制度规定,因此适用与否,理论上争论不休,实践上也没有运用的先例。笔者认为,根据《与贸易有关的知识产权协定》中规定的诉前禁令适用并没有明确地把不正当竞争案件剔除,而且实践中的确存在不及时制止侵权行为将给权利人造成难以弥补的损失的情况,故涉及商业秘密的竞业禁止应当可以有条件地慎用。
5.案件实体方面
如何判定一个竞业禁止协议是有效的,应当考察以下因素:第一,企业是否具有依照竞业禁止特约保护的利益存在,即企业的固有的知识产权和商业秘密是否具有保护的必要性,这是竞业禁止协议有效存在的前提 。任何人都不能将属于公共领域的信息据为己有和单独使用,更不能以商业秘密保护为借口,禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验选择职业。在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露和使用是很难区分的,但是,如果雇员的行为涉及违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或者与竞争者串通的情形下,对信息的披露和使用是明显违法的 。美国的判例为我们提供了一些具体划分雇员的一般只是和技能和商业秘密的方法:将信息区分为一般性的和特殊性的,在特殊性的商业经营上并在长期的雇佣关系中发展而来的特殊信息属于商业秘密的范畴;所有人在雇佣关系中禁止雇员使用的机密性知识也属于商业秘密的范畴;根据雇员自身的能力进行判断,如果雇员在进入公司之前就该方面的专家,虽然其对某些信息的获得需要基于他人的帮助,但仍然不认定为商业秘密。如果雇员在受雇之前没有相关的知识、经验和技能,在其离职之后,就不能主张在职所学内容为自己自己的一般经验、知识和技能。 第二,竞业禁止的义务主体范围应当有合理限制,不能是一般的、没有特别技能和技术且技术职位较低,接触不到用人代为商业秘密等合法权益的人员。第三,对离职员工就业的对象、期间、区域、职业活动的限制不能超过合理的范围。就业对象应当以与企业形成竞争关系的职业种类和专业领域为限;对期限的约定应当明确,一般不超过3年;对区域,以可能与企业产生实质性竞争关系的经营区域为限,不能无限制地人以扩大到企业未来可能开展服务的领域。超出合理限制范围的竞业禁止合同就应当被认定为无效。此外,越是具体明细的竞业禁止协议在司法实践中越容易得到有效性的认可。第四,是否规定和支付了合理的竞业禁止的经济补偿金,缺乏此项可以通过事后的调解、协商或者法院裁定的方式来补偿,并不会必然地导致协议无效。
三、对案件判决考察后的两点评论
1.法官是否能够主动援引诉讼时效来驳回原告的诉讼请求
首先,诉讼时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利,基于民法意思自治的基本要求,应当属于自由处分的范畴,法院不应当过多干预,也与法院居中裁判的性质相适应;其次,诉讼时效的抗辩权具有颠覆性,即当事人是否援引会产生截然不同的判决结果,所以法院也不应当主动对其进行阐明,无异于提醒和帮助债务人一方,有违诚实信用和居中裁判;最后,2008年9月1日颁布的关于诉讼时效的司法解释第三条也明确规定,当时未提出诉讼时效的抗辩,人民法院不应当主动适用诉讼时效的规定进行裁判。综上笔者认为,法院主动原因的行为是有悖法理的。
2.约定并给付经济补偿金是否是竞业禁止协议生效的必要条件
同样的案例,有效无效的判决结果截然不同,但多数法院基于公司未向劳动者支付或者未合理的竞业禁止补偿款而裁定竞业禁止条款无效。但笔者认为,这些判决没有法律依据。事实上,我国法律甚至今天的劳动合同法也没有明确规定,约定并给付竞业禁止补偿金是竞业禁止条款生效的必要条件,合同无效的认定是法律最后一道防线,应当以违背根本性原则和法律的明文规定为底限。竞业禁止补偿款完全可以通过当事人的事后行为来进行补正,可以适当地考虑给予弱势群体的劳动者生存权和自由权更多的保护。
参考文献:
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