代为保管 合法持有 代管义务 非法财物
我国刑法第270条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪。侵占代为保管的他人财物的行为是侵占罪的主要表现形式,对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题,笔者拟从分析代为保管的性质入手,对代为保管的各种形式进行归纳,再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。
一、代为保管的性质
如何正确理解“代为保管”的含义,理论界对此众说纷纭,笔者赞成广义的观点,认为代为保管产生的原因和根据多种多样,该义务的产生并不以保管关系的存在为惟一途径。既有基于法律上的原因和根据,也有基于事实上的原因和根据,主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。
新刑法所规定的代为保管,更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务,所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反,因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。
1.“合法”如何理解
所谓合法,除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外,还包含“不违反法律的”之意。前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据,后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突。
笔者认为,民法是一切部门法的基础,其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展,或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。刑法也是民法的保障法,具有第二位属性,它是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范,因而我们在将这些行为规定为犯罪时,使用的概念只能来自于民法,否则刑法的处罚就会成为无源之水。中外刑法理论界基本一致的观点认为,侵占罪的主要特征在“易合法持有为非法占有”,在合法持有阶段,其行为并未触犯刑法规定,仍是民事法律调整的范畴,因而此处的合法只能是合乎民事法律。即使转化为非法占有,且拒不退还或拒不交出时,对其侵犯权利的认识也应是从民事法律的角度出发。
2.“他人”的理解应包括单位
有学者认为:作为侵占罪的对象“他人财物”不包括国有财产,亦不包括公司、企业及其他单位的财物,只限于公民私人所有财物。理由是刑法第270条第3款规定的侵占罪是“告诉才处理”的犯罪,而告诉者必须是被害人,被害人又只能是自然人。
“他人财物”应包括单位财物,因为实际生活中,非国有企业、集体单位的人员侵占国有、集体所有之财物的现象并不鲜见。譬如,某甲携带巨款到外地采购,借住在朋友某乙家中,为防止公款遗失,暂托朋友某乙保管,某乙将代为保管的公款非法占为已有,拒不退还的。这种行为以普通侵占罪来追究,有其现实的必要性和实质的合理性。
二、代为保管的各种形式
如前所述,侵占罪中的代为保管更多地强调的是行为人的保管义务,产生这种义务的形式主要有下列几种:
1.依照法律规定而产生的代为保管义务
如我国《民法通则》第18条第1款规定,监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人利益外,不得处理被监护人的财产。笔者认为,这条法律就赋予了监护人代为保管被监护人财物的权利。
2.租赁合同产生的代管义务
在租赁合同中,出租人将财物交付承租人使用、收益,承租人取得使用权、收益权,同时负有支付租金、在租赁期间妥善保管租赁物和合同期满或终止时将承租物返还出租入的义务。如果承租人在租赁期届满后拒不归还租赁物,则可以视为侵占罪。
3.借用关系产生的代管义务
所谓借用是指权利人将财物无偿借予行为人使用,行为人在使用完毕后返还原物。在借用关系存续期间,借用人负有保管该财物的义务。借用关系与租赁关系较为相似,惟一的区别在于前者不用支付租用金,而后者需要支付租用金。同样,若借用人拒绝交付借用物,也应按照侵占罪处理。此处的财物包括了动产与不动产,但借用金钱不在此类。因为金钱属种类物,行为人借得金钱后,该金钱的所有权已转移至行为人处,所以行为人只承担到期偿还同等数额金钱的义务。其他可替代的种类物如借用关系双方商定,到期偿还同等数量即可,也不产生代为保管义务。上述两种情况还要排除行为人在借用他人财物前已具备非法占有的故意,借用只是一种手段,其行为应定性为诈骗的情形。
4.委托关系产生的代管义务
行为人在委托关系下持有他人财物,一般指原财物所有人出于对行为人的信任,为某种目的而将财物交给行为人,包括委托保管、委托代购、委托修理、委托运送、委托交付等。在从事委托事物期间,受托人应负有妥善保管的义务,这种保管义务是可推定的。若委托人拒不归还委托物,则构成侵占罪。
5.担保关系产生的代为保管义务
担保是指依照法律规定或按照当事人的约定,为促使债务人履行债务,保证债权人债权的实现而设定的保证措施。担保关系存续期间,对质押物或留置物都会产生代为保管义务。
6.承揽合同产生的代为保管义务
承揽人对定做人提供的原材料应妥善保管,因为自身责任造成灭失或毁损时应负赔偿责任。从其定义来看,定做人先行给付承揽入的报酬,其所有权已转移至承揽人处,即使以后承揽工作并未完成,也只是民事纠纷。但对于定做人交予承揽人,用于完成定做任务的各种原材料,其所有权并未移转,仍是属于定做人,承揽人对这些材料只是代为保管。
7.无因管理产生的代为保管义务
按《民法通则》的规定,无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理。此时虽无权利人的委托,但民事法律赋予了行为人可以对他人财物进行管理,因而也就产生了代为保管的义务。
笔者认为:在考察保管关系时,应进一步考察保管的权限。在保管关系形成后,并不意味着保管人就享有完全的支配权。除了处分权不能行使外,财物的所有人往往也会通过一定明示或者默示的方式来限定保管人对物的支配权限,以便更好的保护自己的财产或者隐私。保管内容的完整并不意味保管权限也是完整的。例如邮件是属于邮政工作人员的保管物,而邮政工作人员取走邮件中的财物就构成侵占罪而构成盗窃罪。这说明立法者充分考虑到了邮件内的东西是邮件寄出人与收受人私人掌控的领域,不在保管人保管的权限之内。
三、几种特殊代为保管形式的认定
在司法实践中,有些情形下是否存在代为保管的义务较难认定。主要包括以下几种情形:
1.不当得利
依据《民法通则》第92条的规定,所谓不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,且该利益的取得造成了他人的损失。作为侵占行为之合法持有的不当得利,只能指给付不当得利,而不包括非给付不当得利。有学者认为,不当得利中的他人财物应成为侵占罪的对象,但如果该不当得利表现为一种非财产上的利益,则应剔除 。
此外,笔者还认为:将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权,行为人主观上存在过失。但从另一方面考虑,这种误占行为的发生多属偶然,行为人主观上虽有过失,但过错程度十分轻微,情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管,对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度,梁慧星先生也是如此建议。笔者认为,将这种行为定性为不当得利并无不妥,它所产生的保管义务与不当得利相同。2.是否存在事实上的代为保管
虽然双方无任何合同约定,但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下。出现这种情形时,笔者认为,可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同,无因管理行为中,财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知,而在上述情形中,财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。
3.非法财物是否可以代为保管
对于非法财物是否可以代为保管这一问题,学者们持有不同的意见。有的学者认为,因不法原因而给付之物不能成为侵占罪的行为客体。而其他许多学者认为,此类物品可以成为代为保管物。笔者认为对此类物品应结合具体实践具体分析。
用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象。依据刑法第64条之规定:供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物,一律上缴国库。普通侵占罪的对象是他人财物,这里的“人”可以解释为自然人和法人,侵占国家财物的行为不可以侵占罪来认定。
行为人对保管物为他人合法所有应是明知的,所惩罚的是行为人对代为保管物从合法占有到据为已有的故意。违禁品的保管从接收该物品开始,持有就是非法的,因此不存在产生代为保管的基础。
犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象。赃物所有权在民法上应归属原物主,受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害,这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是赃物,而使受托人的侵占行为成为所谓的合法行为而不予追究。如果行为人对他人交付的这类物品的性质是明知的,就构成了对这些赃物的非法占有,根据其案件实际情况依照刑法其他条文进行处罚。如果行为人始终不知是犯罪所得财物,善意接受犯罪人委托而代为保管,尔后拒不退还予以侵吞的,属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题,其对代为保管物非法占有的目的是明确的,应构成普通侵占罪。赃物并非无主之物,违法或犯罪所得应退还被害人或收归国有,犯罪工具依法应予以没收,所以其所有权应属于国家。
违禁品能否成为普通侵占罪对象。学者认为:依据刑法第64条规定,违禁品应当予以没收。笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的,比如毒品等一些违禁品是与所有权这一概念相排斥的,属于无所有权物,这种物的存在本身就是违法的。因此,侵占代为保管的毒品不能构成普通侵占罪,对该行为只能以非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪论处。除此之外,作为枪支弹药的违禁品,若行为人代为保管,尔后侵占,应以非法持有、私藏枪支、弹药罪认定。
参考文献:
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参见王光明 刘锁民:“论侵占罪的构成要件”,《现代法学》,1999年第4期
参见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社和高等教育出版社,2004年版
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