关键词:营业转让 概念界定 问题构建
中图分类号:D923.99 文献标识码:A
文章编号:1004-491405-170-03
商法的基本理念之一就是企业的维持与强化,营业转让是企业维持原则的重要体现之一。近几年来,随着企业产权交易的频繁,营业转让也被广泛应运,以联想公司收购IBM的个人电脑业务、清华同方公司吸收合并山东鲁颖公司为代表的营业转让已成为我国资本市场普遍存在的商业现象。但是,我国目前商事条例缺失,公司法、破产法、票据法、保险法等单行条例也只是在不同领域各自为政,没有形成相辅相成的完整体系,更没有相关条文对营业转让制度作出明确规定,从而导致了营业转让实践上的混乱。本文拟对营业转让的概念界定,商号转让与营业转让的关系、债权债务的承担、劳动合同的继受、竞业禁止义务、公示制度等问题进行粗浅分析和探讨,以期对我国营业转让制度的建构有所帮助。
一、营业转让的概念界定
传统的民法理论一般认为,企业是一种特定的财产集合体。例如,《意大利民法典》第2555条规定:企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。在此意义上,企业与营业没有本质区别。我国法学领域的学者也多数将企业等同于营业,认为“企业是结合了人和物的要素,以营利为目的,独立、连续从事一定经济活动的经济组织”,{1}本文也将采用此种观点。
在商法上,营业分为主观营业和客观营业。“主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产,以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和,或者以提供特定营业目的的综合性财产组织体。”{2}也就是说,客观营业与营业资产的含义基本相同,因此,客观意义上的营业有时也被称为营业财产或“活的企业财产。”{3}本文讨论的即为客观意义上的营业。
对于营业转让中营业的范围主要有四种学说。一是营业财产转让说,认为营业转让是概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。二是营业组织转让说,认为营业转让的核心是营业组织及营业上固有的事实关系。三是地位交替继承说,认为营业转让的本质是经营者地位的交替与继承。四是地位财产转移说,认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。笔者大体赞同第一种学说的观点,认为营业转让中“营业”的范围除了包括营业用财产外,还应包括商号、专利权、商标权等无形财产以及商誉、销售渠道、地理位置、创业年代等事实关系。而营业转让应该是指以概括转移营业财产为目的的契约行为,其转移对象不仅仅包括企业的物及权利,而且还应包括附带所有事实关系的、组织化了的财产,其效果应该能够使受让人利用该财产进行营业活动,并且具有与转让人有相同的经营者的地位。
二、营业转让中的商号转让
营业转让中商号转让的相关理论及国外立法经验
商号,又称商事名称、商业名称,它是指“商主体在从事商行为时所使用的名称,即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。”{4}商号是企业的重要资源,是企业重要的无形财产。关于商号是否必须随营业一并转让的问题,各国立法所持的原则颇不一致。主要有两种作法:一种是商号随同营业一并转让。如德、日、韩、意大利和我国澳门的商法都规定商号只能与营业一起或营业废止时转让。有学者称这种做法为绝对转让主义。这种做法是为了避免相对营业转让中多个主体共同拥有某一个商号而引起交易相对人的误解。其出发点是保护公众利益和善意第三人的利益,强调交易的安全性。另一种作法是允许商号与营业分开转让。有学者称这种做法为相对转让主义。奉行这一立法原则的国家不多,主要是法国。这种做法充分地体现了合同自由的精神,尊重当事人的意思自治。
我国法律关于营业转让中商号转让的规定及其存在的问题
关于商号转让问题,在我国法学界争议较大。立法上的规定也较为模糊。我国《民法通则》第99条第2款规定:法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权,企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。《企业名称登记管理条例》第23条规定,企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让,企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用已转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议,并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看,我国对于商号转让的立法模式比较接近绝对转让主义,要求商号必须随同营业一并转让。但对其中具体要求却没有做出明确的规定。比如,对于“企业”及“企业的一部分”的具体含义是什么,商号转让是否需要公示等问题都没有明确规定。
构建我国关于营业转让中商号转让制度设想
在商号转让的问题上,笔者比较赞同绝对转让主义的立法模式。首先,商号与特定主体的营业相联系,是区别同一经营项目的不同经营者的识别性标记,在消费者和交易客户眼中,商号代表的是企业的整体,允许商号单独转让,容易造成公众的误认,影响交易安全和稳定。其次,“商号代表着义务和责任的承担主体,而义务和责任的实际履行与承担又以营业为基础。”{5}在商号与营业分别转让的情况下,对于转让人的债权人来说,无论其选择商号受让人还是其它营业受让人来履行债务,其债权获得实现的保障都已经大大降低,这对债权人利益是一种极大的损害。由此,笔者认为,我国立法机关在构建营业转让相关制度时,应明确绝对主义的立法模式,禁止商号单独转让,即使营业转让协议明确约定转让方保留原有商号,转让方也不得在全部转让营业资产后,继续使用该商号从事同样的经营活动。同时还应该细化法律条文,对营业转让的范围、商号转让当事人的权利义务、商号转让的公示等问题作出具体规定,以避免造成实践操作中的混乱。
三、营业转让中受让企业对原企业债权债务的承担
营业转让中原企业债权债务承担的相关理论及国外立法经验
对于受让企业对原企业的债权债务承担问题,主要有三种立法例:绝对转让主义、概括转移主义和相对转让主义。采取绝对转让主义理论的国家主张,受让企业对原企业债权债务是否承担,要由商号是否转让来决定,因此,这种立法例又被称为商号使用决定主义,以德、日、韩为代表。例如,德国法律规定,“如果受让企业继续适用原来的商号,其就要为原企业在营业中设定的一切债权债务负责;如果受让企业与原企业主之间达成协议,受让企业可以不承担对原有债务人的责任。”{6}采取概括转移主义理论的国家则认为,不需要区分商号是否转让,受让企业当然承担原企业债权债务。立法实践中以意大利和我国澳门为代表。例如,我国澳门地区法律规定,营业转让时,除非当事人另有约定,否则原企业的债权债务自动转让给营业受让人。采取相对转让主义理论的国家认为,债权债务的转让必须由买卖双方做出约定,若未约定,则视其不随营业一并转让。这种立法例又被称为自由协商主义。遵循这样立法原则的国家并不多,主要以法国为代表。例如,《法国商法典》规定,营业转让时,除非当事人有明确约定,否则,企业相关的债权债务并不必然随营业转让。我国法律关于营业转让中原企业债权债务承担的规定及存在的问题
我国现行法律对于营业转让中原企业债权债务的承担尚无统一、明确的规定。《深圳商事条例》第34条规定:“营业转让的转让人与受让人应当以合同的形式,确定在营业转让前转让人所负债务的承担方式。”第35条:“营业转让的受让人未使用转让取得的名称但公告承担转让人所负债务的,债权人可以向受让人请求偿还转让人所负债务。”第36条:“营业转让的受让人承担转让人所负债务的,债权人应当在营业转让生效或公告一年内请求受让人清偿债务。”这一规定十分接近德、日、韩的绝对转让主义。而2003年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第26条规定:“企业售出后,买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,原有企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。”这一规定显然又更接近我国澳门地区的概括转移主义。可见,我国法律关于营业转让的债权债务的规定是不一致的,这在实践中必然极易产生歧义及纠纷。
构建我国关于营业转让中债权债务承担制度设想
笔者比较赞同概括转移主义的立法模式。以合同债权债务的继受为例,一方面,营业受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。对于营业受让人来说,其受让营业的目的是进行经营活动,而有关合同债权债务的继受,有利于其经营活动的继续;对于营业转让人来说,这些合同因营业转让而对他变得不再有意义,甚至由于营业转让他有可能无法履行合同而必须承担违约责任,因此,由受让人继受合同债权债务,对营业转让的双方当事人都有利。另一方面,营业受让人继受合同债权债务有利于相对人权利的保护。营业转让人因营业部分或全部转让而丧失或降低了合同履行的能力,由取得营业的受让人继受该合同,对合同相对人来说,更利于其合同权利的实现。由此,笔者认为,我国关于营业转让中债权债务承担的立法应采取概括转移主义的立法模式,同时借鉴国外立法经验,对其中具体问题作出明确、统一的规定。
四、营业转让中受让企业对劳动合同的继受
关于营业转让中劳动合同继受的相关理论及国外立法经验
关于营业转让过程中劳动合同是否随营业一并转让给受让人的问题。有的国家和地区采取一并转让说,规定劳动合同必须同营业一并转移。如,《德国民法典》613条规定,如果企业或企业的一部分通过法律行为移转于另一所有人,受让人因此享有并承担企业移转时即已存在的、基于劳务关系而产生的权利和义务。而我国台湾地区的立法则采取的是自由协商说,规定劳动合同是否随营业一同转让,由营业转让的当事人自由协商决定。如,台湾的《企业并购法》第16条规定,并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前,以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。
我国法律关于营业转让中劳动合同继受的规定及其不足
对于营业转让中劳动合同的继受问题,我国仅在《企业国有产权转让管理暂行办法》第22条规定:转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系,解决转让标的企业拖欠职工的工资,欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用,并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。可见,我国法律关于营业转让中劳动合同的继受问题是区分所有制的,对国有企业营业转让时,职工权益可以得到一定的法律保护;而对于私有企业营业转让时,其职工权益保护问题却没有相应的法律规定,这不符合法律的公平原则。
构建我国关于营业转让中劳动合同继受制度的设想
笔者认为,在设计我国营业转让制度时,应该采取一并转让说。具体来讲,在构建我国营业转让制度时,不应该区分所有制,直接法律中明确规定受让企业对劳动合同的继受,强调在营业转让以后,如果出卖人与其雇员订立的劳动合同还没有到期,则该劳动合同对营业买受人产生约束力,营业买受人不得以自己不是订立劳动合同的当事人为由解除劳动合同。这一方面是因为我国目前社会保障制度还不十分完善,若不明确规定营业转让中劳动合同的继受,会使大量劳动者因营业转让而失业,从而引发不稳定因素;另一方面原企业的职工对营业的状况较为熟悉,劳动合同的继受有助于生产的连续性,这也是商法效率价值的要求。
五、公示制度对营业转让合同效力的影响
营业转让中公示制度的相关理论及国外立法经验
所谓营业转让合同的公示,是指转让合同双方当事人在营业转让过程中应当在有关法律规定的公报上公布合同的主要内容,以确保该合同能够为广大社会公众所了解。将公示制度引入营业转让制度中,主要是为了保证交易的公平和维护债权人的利益。多数国家商法中对营业转让中的公示制度都作了明确规定,如,《法国商法典》就规定营业资产的买卖必须公示。如果没有公示,对于出卖人来讲,他丧失了商事营业资产的所有权,但是无权接受标的物的价款;对于买受人来讲,他虽然获得了商事营业资产的所有权,但是,他不得将标的物的价款支付给出卖人。即使他将价款支付给了出卖人,他也不能对出卖人的债权人的债务免责。“这种规定使公示制度对买卖双方当事人均具有重大的利害关系,可以防止商事营业资产买卖双方当事人恶意串通,共同损害商事营业资产出卖人的债权人的利益,并因此确保公示制度成为买卖双方当事人共同自觉遵守的制度。”{7}
我国法律对营业转让中公示制度的规定及其存在的问题
公示的方式很多,常见有的登记、公告、通知等。其中由于登记方式加入了公共权力的因素,其公示力最强。我国法律对于营业转让中的公示制度没有明确规定。但规定企业转让后应到工商部门办理变更登记。实践中,很多企业在被转让后,并没有到工商局申请变更登记。而在如何认定变更工商登记对该营业转让的法律效力上主要存在两种观点:一种观点认为,我国现行法律、法规对此没有具体规定,因此,在确定营业转让合同法律效力时不必过于严格,只要没有《合同法》第五十二条所列举的五种无效合同之一的情形,就应当认定为有效合同。另一种观点认为,根据《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》的有关规定,工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件,否则即为违法经营。因此,营业转让未理登记的,其营业转让合同无效。后一观点在司法实践中采用的比较多。
构建我国关于营业转让中公示制度的设想
笔者认为营业转让的公示方式采取公告方式比较合理。因为营业并不能简单地归类到物权领域,对其简单套用登记这种物权的一般公式方式并不合适。而且,从效果上来看,公告方式相对于登记方式来讲,更有利于债权人及时得知营业转让的事实,并在营业转让时采取措施维护自己的利益。因此,笔者认为,在构建我国营业转让相关制度时,应明确营业转让的公示方式应以公告方式为主,并对公告的方式、内容、违反公告义务的责任等内容作具体规定。而登记与否则不应作为营业转让的必要条件。因为,“行政法规分为效力性强制规范及管理性规范。”{8}违反效力性强制规范的行为当然无效,但管理性规范是为了方便管理、规范管理而制定的,违反它不一定产生无效的结果。只要其在合同中的约定不违反法律规定,不损害国家利益和社会公共利益,就不必判定该营业转让行为无效,当然,对其违反行政管理法规的行为可以督促其改正,并对其进行相应的行政处罚。同时,为保护第三人利益,可以考虑规定在营业转让未办理相关登记的情况下,其营业转让合同不具有对抗第三人的效力。六、营业转让中的竞业禁止义务
营业转让中竞业禁止的相关理论及国外立法经验
营业转让中的竞业禁止是指转让人在转让营业后,不得在一定的期限内和一定的区域范围内从事与所转让企业相同或类似的经营活动。“在转让营业后,如果允许转让方继续从事原有经营活动,转让方就可以利用所熟知的原有客户及市场,从而使受让方的营业受到影响,背离了营业转让的宗旨;若受让方只取得营业资产,但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的,亦将背离营业资产转让的通常目的。”{9}而且,“这种竞争关系的存在,不仅会损害买受人的利益,而且还会挫伤买受人购买商事营业资产的积极性,阻碍了商事营业资产交易的顺利进行。”{10}因此,多数国家在商事法律中都规定营业转让人的竞业禁止义务。例如,《日本商法典》规定,“转让营业时,当事人如无另外意思表示,则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。转让人不经营同一营业有特别约定时,该约定只在同一府县内及相邻府县内,在不超过30年的范围内。”{11}《韩国商法典》第41条规定,“在转让营业的情形下,若另无约定,10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡,进行同种营业;若出让人约定不进行同种营业时,该约定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡,20年内有效。”{12}
构建我国关于营业转让中竞业禁止制度的设想
我国法律中尚无营业转让中出让人竞业禁止的规定。笔者认为,为了保护营业转让中受让的利益,避免纠纷,我国在构建营业转让法律制度时,应借鉴其他国家的立法,设立竞业禁止制度,并对竞业禁止的承担主体及相对人、竞业限制期限、空间、领域、构成竞业的方式及其例外情形、竞业禁止义务的免除、终止以及违反竞业禁止义务的法律救济措施等作出明确规定。例如,关于竞业禁止义务的承担主体,可以考虑借鉴我国澳门地区的立法经验,规定除了营业转让人以外,其配偶、父母、子女、生意合作伙伴等与转让人具有特殊的身份关系或其他关系,极可能熟悉并掌握转让人所转让营业的商业秘密的人,也同样负有竞业禁止义务。因为这些人如果利用其所掌握的资源开展与营业转让的受让人相同或相似的营业,同样也会与受让人的营业形成竞争,使受让人的期待利益都受到损害。关于竞业禁止的相对人,有学者主张借鉴法国的立法,将营业转让人的竞业禁止义务的相对人范围从买受人处扩大到受让营业的再买人。笔者认为这样做违背合同相对性原则,且有增加营业转让人负担之嫌,并不妥当,不建议立法机关采纳。关于构成竞业的方式,笔者认为,为充分保护营业受让人的利益,同时便于在实践中对是否构成竞业做出判断,应借鉴我国澳门地区的立法经验,对构成竞业的具体形式进行细化,规定自行营业、通过第三人进行营业以及为第三人经营营业等方式均构成竞业的方式,从而使该制度更具有可操作性。同时,为保护营业转让人的利益,对于营业转让人于转让日前已经自行经营、通过第三人经营或为第三人经营相同或相似营业的情形,不应认为是对竞业禁止义务的违反。只是,如果营业转让的受让人事先对此不知情,营业转让人应为其隐瞒如实告知义务而承担缔约过失责任;如果营业转让的受让人事先对此知情,则视为其自甘冒险,营业转让人对此不承担任何责任。
注释:
{1}赵旭东.企业法律形态论.北京:中国方正出版社,1996
{2}谢怀拭.外国民商法精要.北京:法律出版社,2002
{3}吴建斌.现代日本商法研究.北京:人民出版社,2003
{4}董安生.中国商法总论.长春:吉林人民出版社,1994
{5}程合红.商事人格权论.北京:中国人民大学出版社,2002.
{6}范健.德国商法:传统框架与新规则.北京:法律出版社,2003
{7}张民安.商事营业资产买卖制度研究.陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社,2007
{8}解亘.论违反强制性规定契约之效力——自日本法的启示.中外法学,2003
{9}叶林.营业资产法律制度研究.甘肃政法学院学报.2007
{10}张民安.商事营业资产买卖制度研究.陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社,2007
{11}王书江译.日本商法典.北京:中国法制出版社,2000
{12}吴日焕译.韩国商法.北京:中国政法大学出版社,1999
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