一、名人广告行为的性质分析
在现代广告中,名人已经构成广告活动的一个重要组成部分,这一点在影视广告中表现得尤为突出,可以说,有着名人参与表现的影视广告。从总体上来分析,广告经营活动的参与主体已经不再仅限于广告主、广告经营机构、广告发布机构。还应当包括具有民事责任能力和民事行为能力的各种名人。现行广告法对广告经营活动中前三种主体的行为性质与责任已经作出了明确的规范,但是对于名人来说还是空白。笔者认为,要确定名人在广告中的行为责任,首先必须从理论上弄清楚名人广告行为的性质。名人在广告中的行为具有如下三个方面的特性：
1．名人参与广告活动是一种市场经营行为。名人广告行为不是一种简单的日常个人行为,而是一种典型的以个体为主的市场经营行为。第一,名人参与广告活动,获得了直接或间接的经济利益,也就是名人个人的广告表演收入。当然,这样的广告收入可能是货币。也可能是实物：可能是当期支付的,也可能是远期支付的……不论形式怎样,都不可能改变市场交易行为的性质：第二,名人作为一种自然人能够获得广告主的青睐。凭借的是自己的声誉资本。这也就是为什么只有名人成为现代影视广告的主角,而广大的普通人却不可能的原因。因此,我们更加确切地肯定,名人参与广告的行为是一种市场交易行为。
2．名人广告行为是一种主动以及有意识的商业行为。名人参与广告,无疑是自愿的行为。无论拍什么样的广告,将名人的影响力组合到广告中去,进而公布出来,自然是经过名人同意了的。否则名人是不会放过广告主或者是广告公司的。名人这种在利益的驱动下的自主参与广告的行为,不存在任何强制。其二,广告公司或者是广告主之所以愿意支付报酬邀请名人参与广告宣传,名人自然也是一清二楚的：由此可以推论对于自己行为在广告活动中可能产生的效应。名人也是清楚的。由上述两点我们进一步推论,名人参与广告经营活动是一个理性的人作出理性决策之后的行为。将这样一种行为转化为法律上规范的语言就是,名人是在具有完全民事行为能力的前提下,作出的需要承担相应民事责任的决策,并且付诸于实践。从这个意义上讲。名人无论什么原因参与了虚假广告的制作、宣传。都是没有任何理由逃避应当承担的责任的。
3．名人广告行为与广告主、广告经营者共同影响着不确定的第三者的利益。我们知道,广告的目的是为了促进产品或者是服务的销售,因此是针对不特定消费者的一种经营行为。为了保护消费者的利益,防止厂商使用虚假广告信息欺骗消费者,立法机关和行政机关才专门立法立规加强对广告行为的监管和规范。虽然在大多数情况下名人在广告中的行为是按照广告主或者是广告公司的要求或者提供的脚本在照本宣科地表述或者表演,但是这样一种表演无论从主观上还是从客观上,都构成了广告内容的一个有机的组成部分,并将名人自己的意志与广告主或者广告公司的意志融合在一起,形成共同影响消费者的效应。因为从主观上看,名人无疑知道广告是为促进产品和服务的销售活动,自己的活动就是为了增强这样一种活动的效应。从客观上看,名人参与广告,已经是将自己的参与行为构成广告的一个不可缺少的构成部分。广告主也就是为了利用名人的影响力来强化广告的影响力,否则广告主断然不会给名人支付报酬的。
依据上述分析,笔者认为,名人的广告行为必须纳入国家广告市场规范管理的轨道,已经有规定的,应当严格执行规定,缺少规定的应当完善有关法律。在这里有几个观点值得指出来。
一些人认为名人在广告中的行为不应当承担过多责任,理由是名人的广告词是按照写好的脚本念的,脚本不是她写的,即使脚本提供的是虚假信息,责任也不在参与的名人。笔者认为这样一种开脱完全站不住脚。一个具有健全理性的人。都应当对自己的行为负责,特别是在其行为将影响到第三方经济利益的市场行为、民事行为时,显然是不可能任人摆布的。为追求经济利益的名人在广告中显然是具有自主民事能力的主体,自然必须承担相应的民事责任。
还有人认为,名人在广告中是按照事先写好的广告词或者提前设计的表演,这些广告词和表演要求是否违法,名人并不知道,因此不应当承担责任。笔者认为这样的开脱也是完全站不住脚的。一个主体进入一定的市场从事经营活动,必须了解国家对这个市场管理的规定,必须在法律许可的范围内经营,所有的经营行为都必须合法,无论这种经营行为是独立开展的还是与他人合作进行的。只要是违背了国家的有关规定,就必须受到处罚。名人对于是否合法了解,并不等于法律豁免了名人了解知晓的义务。如果按照这样的道理推论,所有不知道法律的规定而触犯法律的人都可以不受法律的制裁。这样能行吗?
二、名人广告行为类型分类以及责任分析
在前面分析的基础上,我们进一步分析名人参与广告行为应当承担的具体责任。就目前名人在商业广告中的行为来看,大致可以分为强化注意行为、直接推销行为、宣传功效行为和证明功能功效行为四类,各类行为的具体表现和应当承担的责任是：
1．强化注意行为。这类的广告行为主要特征是名人在广告节目中言行基本上不涉及产品或者是服务的功能,也没有直接推销产品或者服务的语言表现。公众人物在广告中的作用就是利用个人的影响力引起消费者的注意,进而注意到企业所宣传的产品或者是服务,间接带动消费的欲望。例如篮球运动员身着所代言的服装的表演。在这样的广告行为中。消费者是否购买广告所宣传的产品或服务,完全由消费者决定。在这样的广告中,名人对消费者的购买决策是不施加任何直接的影响的,因此从法律责任上来分析,名人在这类广告活动中是不应当承担任何责任的。
2．直接推销行为。名人在这类的广告中的主要表现就是：以直白的语言直接向广告受众推销所代言的产品或服务：其用语主要有“我喜欢”,“我在用”、“我推荐”：或者是一些使用行为,如在洗发水广告中常见的画面。这些语言和行为表演同样不涉及产品或服务的功效、功能、作用。他们将判断的责任和空间留给了广告受众。在这样的广告影响下,名人的“粉丝”在追星的心理作用下常常会产生效仿的购买行为。笔者认为,虽然在这样的广告行为中带有推销的成分,但是名人并没有阐释产品的功能,因此对产品的虚假和行为的虚假都不应承担责任。
在这类广告中,少数名人没有使用过某种商品却在广告中说自己使用过。这样一种对自己行为的虚假陈述是否应当承担法律责任?笔者认为不应当,因为名人的这样一种虚假陈述并不涉及产品的功能、质量,对于理性的消费决策没有施加直接的影响。至于“粉丝”们在追星心理作用下购买,本身就是一种非理性的消费决策。自己应当为这样一种决策带来的损失承担责任。在这样的广告中,名人虽然不承担法定责任,但是要承担道义责任。因此注意自己声誉价值的名人都会注意这一点。
3．宣传功效行为。名人在这样的广告中。常常用直接的语言对产品的功能、功效予以肯定。在广告中这样的现象最为常见。如在洗发水广告中宣传代言产品去头屑是多么出众,保持头发柔顺是多么到位,在汽车广告中宣传所代言的汽车的动力是多么强劲等等。这种广告效应就是利用名人效应,强化广告受众对产品或服务的质量、功能、效用的信任。如果经过检验,产品的质量存在重大瑕疵、产品功效远不是名人在广告中所宣传的那样,笔者认为名人因此要承担法定责任。
笔者已经指出,虽然在广告中名人与企业是一种交易关系,但是这种交易关系涉及第三方利益,因此如果第三方利益因此受到损害,广告代言人自然要承担法律的责任。我国广告法中规定因发布虚假广告导致消费者利益受到损害,广告主、广告经营者以及发布者都必须承担相应的责任,理由也就在于这一点。因为名人不知道、不了解所代言的广告产品的功能和功效,无意中帮助广告主进行虚假宣传,只能够减轻所承担的法律责任,并不能够由此完全规避责任,在一个法制社会中,任何一个社会主体的行为涉及他人的利益,都有注意的义务。在广告中。名人可以扮演不承担法律责任的角色,也就是前面所说的两种行为,如果为了经济利益而不尽注意和回避的义务,理所当然要承担相应的法律责任。
如果名人尽到注意的义务,如看过有关产品鉴定机构出具的质量证书、功能检验报告而代为宣传产品质量和功效,实际上又造成虚假宣传,是否可以免除责任呢?笔者认为同样不能,这种情况下,名人可以减轻责任,但是不能够免除责任。道理不赘述。需要说明的是,名人承担法定责任而招致损失,可以在履行自己承担的责任之后再向有关主体追究责任,寻求救济。只有这样。责任关系才可能合理完全,才可能比较好地防范虚假广告。
4．证明功能功效行为。这类广告行为的主要特征是名人以个人体验、个人参与的结论来证明所代言的广告产品或服务的功能、功效、价值。在这样的广告行为中,可以细分为如下两种行为：
一种是虚假证明,也就是名人自己根本就没有体验、没有相关的实践、没有参与、没有获得相应的价值,而仅仅利用自己的影响力,宣传产品或者服务的功能、功效、价值。利用受众追星的心理,推动企业的产品和房屋的销售。笔者认为,无论名人所代言的产品是否具有所宣传的功效,名人的行为都构成虚假宣传。由于这样的宣传直接关系第三方的利益。在经营行为中都是不允许的,所以无论是否给受众造成损失,这样的行为都应当受到法律的制裁,而不仅仅只是道德的谴责。另一种是如果本身没有参与,所宣传的产品或者服务本身又是虚假的,如个别明星就某个造林骗钱项目所做的广告,就构成严重违法,应当严加惩处。决不能够姑息养奸,纵容少数素质低下的名人与不法企业狼狈为奸,祸害消费者。
其二是明星个人具有真实的个体体验,以自己的个体体验来证明产品或者是服务的功效,强化功效的宣传,名人是否应当承担法定责任呢?例如著名相声演员郭德刚为“藏秘排油”所做的功效证明宣传。笔者认为,是否承担责任应当看名人在广告中尽了提醒义务没有。这样的广告所宣传的产品的功效往往有个体差异,既然存在个体差异,无论是生产者还是广告的宣传者都有向消费者尽提醒义务。如果提醒义务尽到,可以免责,如果没有尽到提醒义务,名人因此承担相应的法律责任是理所当然的。
关于提醒义务的规定,名人可能会说广告主不会同意在广告中让明星发表这样的表述语言。笔者认为,在广告经营中,名人是一个独立的主体,你不是非选择做广告、或者做这样的广告才得于生存。行使自己的权利回避法律责任和风险是在广告经营中应当的事项。否则出现了责任就应当由个人自己负责。
综上所述,笔者认为名人在广告中的责任应当根据不同的行为来确定。我国目前缺乏这个方面的法律,是一个缺憾,在广告法的修改中应当填补。
三、加强对名人广告行为监管的对策建议
可以肯定,随着广告业的蓬勃发展和广告形式的多样化,名人参与广告的现象将越来越普遍。因此,加强名人广告行为的监管已经是势在必行,规范名人广告行为,明确名人在参与广告活动中的权利与义务,对于理顺广告经营中各种主体之间的关系,维护正常的广告经营秩序,引导社会名人阶层正确看待和使用自己的声誉资产,促进广告业健康发展,保护广大消费者的权益等都具有十分重要的作用。具体来看,应当抓好如下几个方面的监管。
首先,要尽快完善《广告法》。在新的广告法中,要按照现代影视广告的特点,明确名人在广告参与中的主动性质、明确名人广告行为的性质、角色,应有的权利以及法律责任。给名人广告行为监管提供法律保障,
其次,要确立行政执法部门对于名人广告行为监管的监管权限。由于名人在广告行为中所影响的是不确定的第三方的利益,违法广告行为很难由司法部门进行查处,受损的消费者往往也会因为信息不对称以及经济原因,而无法就名人广告所形成的损失通过司法程序获得救济。因此,对于违法的名人广告行为造成的第三方损害主要是在事前防范监管为主,由行政执法机关对名人广告行为进行监管。对于名人广告行为,只要违法,无论对第三方是否造成实质性的经济损失,同样可以进行处罚。
当前广告经营的主管部门——工商行政管理部门应当主动承担其对于名人广告活动加强监管的职责,深入调查研究,按照法律的有关规定,制定名人广告经营活动监管的具体规章,加强对名人从事广告活动的资格、参与活动备案、广告经营信用等级、违法广告行为的查处等方面的管理,确实履行好对广告市场全面深入管理的职责,
再次,建立健全名人广告活动的信用分类监管制度与机制,加强名人广告自律。名人的效应实际上是无形资产效应,名人参与广告活动实际上是自己的无形资本经营活动。无形资本中最重要的构成元素是信用。因此,完善对名人参与广告活动的监管,必须建立健全名人广告活动信用分类管理制度与机制,对于那些无视国家法律法规,在广告经营中利欲熏心,虚假陈述。欺骗消费者的明星,则应当建立信用分类档案和道德行为档案,并通过一定的渠道让广大消费者知晓。削弱明星的声誉资产价值,使得明星不敢或者是不愿拿自己的信誉在虚假广告经营中冒险。
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