一、设罪的必要标准与假冒注册商标罪犯罪对象的选择
刑法之所以将某类行为规定为犯罪,是因为该类行为的实施者应该承担刑事责任,而其之所以应该承担刑事责任,是因为该类行为具有社会危害性。行为的社会危害性一方面表现为行为人的行为对社会法益造成了客观危害或者具有造成客观危害的危险,另一方面表现为行为人的行为是在自由意志的支配下实施的,具有主观恶性。因此,只有具有主观恶性的行为人实施的造成客观危害或者客观危害的危险行为才会进入刑法的视野。换句话说。行为人的主观恶性和行为的客观危害或者客观危害的危险是立法者设定犯罪的必要标准。
主观必要标准与假冒注册商标罪犯罪对象的选择
对于主观方面,立法者一方面需要判断行为人是否可能具有主观恶性。另一方面,立法者需要判断主观恶性的程度,即是惩罚故意还是过失,还是两者都需要惩罚：如果只惩罚故意,是否需要规定犯罪目的以限定犯罪的成立条件。②对于前者,立法者需要考察在通常情况下行为人实施该行为的时候能否或者应否认识到行为的危害性,如果得出的结论是肯定的,则表明行为人具有主观恶性。对于后者,立法者需要进一步考察在通常情况下,行为人认识到自己行为的危害性之后,是一种什么样的心理态度,行为人是否在追求一种特定的犯罪目标。
选择犯罪对象是立法者在立法过程中必须经历的程序,假冒注册商标罪的立法也不例外。因此,对于假冒注册商标罪来说,立法者在选择犯罪对象时,同样需要遵守上述设罪必要标准中的主观标准。在通常情况下,行为人在假冒他人注册商标的时候,都必然会认识到自己的行为会侵犯他人的商标权,是一种危害行为。并且,行为人的这种主观恶性不会因为侵犯注册商标的种类不同而有所改变。亦即行为人无论假冒的是注册商品商标还是注册服务商标、注册集体商标、注册证明商标,都体现了行为人的主观恶性。因此,犯罪对象并不影响假冒注册商标罪的行为人主观恶性的有无。进一步而言,行为人对其假冒注册商标行为的危害后果都是处于一种积极追求的心理态度。因此,假冒注册商标罪的主观要件只能是直接故意。并且行为人实施假冒注册商标的行为虽然通常是为了牟取暴利,但并不能排除是为了损害他人商品声誉等其他目的,因而刑法中对假冒注册商标罪并没有用特定的犯罪目的来限制犯罪的成立。同样,主观恶性的程度也不会因为行为人假冒的是不同种类的注册商标而有所变化。因此,犯罪对象也不能影响假冒注册商标罪中行为人主观恶性的大小。仅从这一角度考察,假冒注册商标罪的犯罪对象应该包括所有的注册商标。
有学者认为,“由于驰名商标往往享有国际声誉,其商品在国际市场上具有极强的竞争力,因而假冒驰名商标已成为一种国际职业,各国通力合作,在国际范围内有效地保护驰名商标刻不容缓。为此,我国刑法有必要将未注册的驰名商标也纳入刑事保护范围。”但是,如果从上述标准考察,并不能得出未在我国注册的外国驰名商标都应该作为假冒注册商标罪犯罪对象的结论。如果某一外国驰名商标在我国并未注册且并非在我国具有广泛的知名度,则不应该成为我国假冒注册商标罪的犯罪对象。因为在这种情况下,使用该商标的人并不能认识到其行为的危害性,从而不具备主观恶性。当然,如果该驰名商标虽然未在我国注册,但在我国具有广泛的知名度则另当别论。英国的商标法也只是认为侵犯在英国享有声誉的驰名商标的行为才构成犯罪。因此,即使外国的驰名商标需要在我国刑法中加以保护,也应该将条件限定为“在我国享有声誉的”外国驰名商标
客观必要标准与假冒注册商标罪犯罪对象的选择
对于客观必要标准来说,立法者一方面需要考察行为是否具有客观危害或者具有造成客观危害的危险：另一方面,立法者需要考察行为的这种客观危害或者客观危害的危险程度。对于前者来说,立法者需要查明行为是否对需要保护的法益造成实际危害或者有造成实际危害的危险：对于后者来说,立法者需要判断行为所造成的这种实际危害或者造成实际危害的危险达到了应当承担刑事责任的程度。
首先,只有那些能造成客观危害或者具有客观危害的危险行为才能被刑法规定为犯罪行为,而这种危害或者危害的危险是通过刑法所要保护的法益表现出来的,对于假冒注册商标罪来说,刑法之所以规定这一罪名,一个必要条件是因为这类行为侵害了他人专有的注册商标权,以及国家对商标的管理秩序,而行为侵害他人专有的注册商标权,以及国家对商标的管理秩序是通过表明这种权利存在的客观事物表现出来的,这一客观事物就是他人的注册商标。从这角度来看,行为人只要假冒了他人的注册商标,就会对他人的注册商标专用权以及国家对商标的管理秩序造成危害。而无论这种注册商标的类型。其实,未注册商标也享有商标权,国家也要对其进行管理。但是,除了未注册的外国驰名商标之外,其他未注册商标并不具有商标专用权,因而不能成为我国刑法保护的对象。
其次,并不是所有造成客观危害或者客观危害的危险行为都应该被刑法规定为犯罪行为。因此。立法者需要进一步说明行为具有应当承担刑事责任程度的客观危害或者客观危害的危险才能被设定为犯罪。而行为是否应当承担刑事责任,就客观层面来说一般从以下两个角度进行考察：第一,行为所侵害的权益是否重大。“所谓严重的客观危害,首先是对至关重要的权益的侵害。侵害对社会生存意义不重大的社会权益,无论程度如何,均谈不上严重危害。”④第二,行为所造成的客观危害是否严重或者行为是否具有造成重大客观危害的危险。行为所造成的客观危害是立法者在设罪时所考察的重点,即使行为所侵害的社会权益重大,但是如果行为仅会造成轻微的危害或者具有轻微危害的危险,则也不应该为刑法所关注。具体到假冒注册商标罪来说,其所保护的商标专有权是财产权的一种,而财产权是我国宪法所保护的人的基本权利。也正因为如此,我国刑法设有专章对财产权进行保护。因而可以说,商标专有权是重大的社会权益,应该受到刑法的保护。而体现商标专有权的任何注册商标和外国驰名商标都应该受到刑法的保护。但是,需要进一步考察的是,是否侵犯任何注册商标和外国驰名商标的行为都会造成严重的客观危害,这需要对已经发生的商标侵权行为进行实证调查才能得出结论。从已经发生的重大危害来看,似乎只有侵犯注册商品商标、注册服务商标和在我国注册的外国驰名商标的行为才会造成重大的客观危害。可是,这一结论并不能排除侵犯集体商标、证明商标和未在我国注册的外国驰名商标也可能造成重大危害。因而,假冒注册商标罪犯罪对象的设定还需要刑法谦抑标准的运用。
二、设罪的谦抑标准与假冒注册商标罪犯罪对象的选择
由于刑法在某种意义上是其他部门法的保护法,是“第二道防线”,因而现代刑法不能像古代刑法那样事无巨细地涵盖人类生活的方方面面,而这正是刑法谦抑精神在刑事立法中的要求之一。就假冒注册商标罪来说,刑法的谦抑精神制约着其犯罪对象的范围,亦即本罪的犯罪对象选择要符合刑法的谦抑性。按照刑法谦抑精神的要求,立法者在进行刑法立法时,应该注意以下条件：
第一,只有具有严重的社会危害性的行为才能够进入刑法的调整范围,这不仅是刑法立法必要标准的要求,也是刑法谦抑性的要求。假冒注册商标罪的行为严重的社会危害性不因犯罪对象的不同而有所改变已经作了论证,因而谦抑标准的第一个要求主要是要说明行为应为社会绝大多数人所不能容忍并主张以刑法规制。“如果一般的平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有正确认识,即就可以算具备这种欲求了。”
第二,只有其他制裁力量不足以抑制这种行为时,才有动用刑法的必要。具体到假冒注册商标罪来说,在强大经济利益的刺激下,道德规范显然无法约束行为人的假冒行为。并且从运用其他规范进行规制之后行为发生的频率来看,其他规范的存在并没有降低假冒行为的发生率。这也可以从动用刑罚制裁都没有消灭或减少假冒行为的发生这一现象得到证明。因此,动用刑法制裁假冒注册商标的行为是毋庸置疑的。并且,刑法所要制裁的是恶意的假冒行为,注重的是行为人的主观层面,而行为人的主观恶性不因假冒的商标类型而改变。
第三,对于谦抑性标准的第三个要求来说,由于该罪主要处罚的是行为人的主观恶性,因而无论是处罚假冒何种注册商标的行为都不会使对社会有利的行为受到禁止及公民的自由受到很大限制。
第四,对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理是谦抑性的重要要求之一。对于假冒商品商标来说,我国已经出台司法解释对认定标准进行了规定。关键在于对假冒其他注册商标的行为能否进行客观的认定和公平的处理。根据假冒注册商标罪的司法解释,认定刑法中的“情节严重”的标准主要是“非法经营数额”或者“违法所得数额”。我国商标法第4条规定,本法关于商品商标的规定适用于服务商标。同样,也可以将假冒注册商品商标的数额要求适用于假冒注册服务商标等其他注册商标犯罪的认定上,这样就可以保证对假冒其他类型的注册商标的犯罪进行客观的认定和公平的处理。
第五,刑法的谦抑性要求动用刑罚有预防或抑制该行为的效果,否则就不应该由刑法加以规制。刑罚预防是犯罪预防的一个重要手段,假冒注册商标行为的防范当然也需要刑法的介入。假冒注册服务商标的行为已经屡见不鲜并已经造成了重大的危害,将其纳入刑法的调整范围势在必行。虽然对于假冒集体商标和证明商标的行为在我国还很少见,但同样可以通过刑罚的一般预防,通过刑法的规定向社会昭示这种行为的不可为性,也利于将来出现严重损害该种注册商标权的行为时有动用刑罚处罚的依据。
总之,从刑法立法的必要性标准和谦抑性标准来看,我国假冒注册商标罪的犯罪对象应该适当扩大。由于集体商标和证明商标可以分别划入商品商标或者服务商标的范畴,因而在设计刑法条文的时候,可以仅表述为“……在同一种商品或者服务上使用与其注册商标……”当然,这里的注册商标不仅包括注册商品商标,还包括注册服务商标、注册集体商标和注册证明商标。同时,为了与我国加入的关于注册商标保护的国际公约衔接,借鉴英国商标法的做法,将在我国享有声誉的但未在我国注册的外国驰名商标也作为本罪的犯罪对象。“在我国享有声誉”的认定,可以参照适用我国商标法关于驰名商标的认定标准。
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