“公司治理之争”
“公司治理之争”是这一领域最核心的争论。这一争论的焦点是公司治理权的合法性与合理性问题,也涉及到公司治理的权力运作问题,核心是治理结构。
公司治理结构一方面“规定了公司的各个参与者,例如,董事会、经理层、股东和其他利害相关者的责任和权利分布”,另一方面,“它明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序”。公司治理的核心是在所有权和经营权分离的条件下,由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托—代理关系。其实,公司治理结构真正值得人们探讨的是“谁是公司责任的承担者”、“到底是谁的公司”等问题。公司的经理人不能代表股东和所有者的利益,更不是良好的社会责任承担者。经理人做出的利己性质的决策,有可能会伤害股东、所有人、金融机构等方面的利益。那么,由谁来控制公司呢?所有者?机构投资者?小股东?还是其他人?
治理结构问题是随着有限责任公司的诞生而彰显的。就像特里克所说的那样,“合资公司、有限责任公司,其组成就像一个从所有人手里分离出来的独立的法律实体”。“所有人根据自己同意认缴的股份负有有限责任。而公司实际上拥有了比所有人更多的权力,比如能够从事买卖,掌握资产,可以借贷债务、雇佣职员、签订合同。”在理论上,“所有权是公司权力的基础”这一论断是没有异议的。公司的所有者可以提名和选举董事,对董事们的年度报告和账目报表提出质疑。然而,随着公司股权的进一步分散,公司股东越来越多,每位股东手中持有的股票越来越少,再加上股东在地理位置上的分隔,所有权没有办法充当公司权力的基础了。公司的权力不是股东来执掌,也不是外部投资机构来执掌。表面上看,似乎公司的权力落到了高层管理者或者董事们的手中。这些都仅仅是表象,真相到底是什么呢?人们似乎无法再对公司权力运作追根溯源。世界各国的公司法对此不乏细微差别并暗含歧义。比如强调个体意识的重要性、强调个人自由、强调自我规范的英美公司法,颇具命令性和成文规范的欧洲大陆公司法,还有与欧美有着明显区别的中国和日本公司法等,都可以看出它们面临着同样的问题:“到底是谁的公司?”没有一个公司法能够对此做出精准的、无任何分歧的回答。因此,这种尴尬还在持续地困扰着人们。
“到底是谁的公司?”这是治理之争的核心。鲍勃·特里克认为:“公司治理应考虑董事会的组成、议事日程,考虑股东、审计师、最高管理者及其他合法证券持有人即其他不动产保有人之间的关系。”他的观点与美国学者菲力普·考克兰和斯蒂文·沃狄克相似,即“公司治理是一个伞形名词,它包括由公司高级管理人员、股东、董事和其他公司债券持有者间相互影响产生的一些特殊问题”。
关于对公司治理的理解,可以通过有关治理的几个基础理论来加深认识。首先,治理涉及到管理理论。管理理论认为公司董事对股东负有受托人责任,并相信能给董事委以重任。因此,公司的权力通过董事加以运用。董事由股东大会提名任命,他们作为掌管公司资源的管理者对公司股东负责。同时,他们须向独立的审计师提交能真实反映公司状况的报告和财务报表。其次,治理涉及到代理理论。代理理论是由美国经济学家科斯在20世纪30年代提出的。他认为人是利己主义者,因此本质上不可能为他人谋利益,于是,他将股东与董事间的关系界定为合同关系,董事作为代理人为自己的利益决策,所以需要监督。然而,在实际运行中,监督董事的成本,有可能与没有监督机制时董事失职造成的损失恰好互相抵消。再次,不动产保有人理论。所谓不动产保有人,就是合法证券持有人。这一理论反映了由于公司规模过大而不能使董事通过传统的“服务生方式”或者“管家方式”为股东承担责任的担忧。此外还有从社会学发源的组织理论,从代理理论发源的公司理论,前者仅仅注意组织的金字塔结构而往往忽略董事会,后者立足于代理理论产生的交易成本理论对公司进行经济学分析。
以上这些理论关于公司治理的认识有着相当大的差别,甚至对立。管理理论强调股东可以把公司权力放心地交给董事,代理理论对此产生怀疑,不动产保有人理论进一步怀疑董事能否代表越来越分散的股东利益,组织理论的焦点在管理而不在治理,而交易成本理论的观点则同管理理论截然相反。所有这些分歧,核心还是“到底是谁的公司”这一问题。
社会发展到今天,公司的概念已经变得相当复杂。理论上,“公司是股东的”依然没错,但事实上,单个股东已经不能对公司施加任何有意义的影响,除非他拥有足够的股权而处于支配地位,或者是保持着家族公司形态,所有者、董事和经理关系紧密甚至就是同一个人。因此,传统上认为由股东决定董事的任免和公司发展方向的理论,在实践中行不通。尽管各方面都在呼吁股东“运用自己的权力”,然而,股权的分散,股东地理分布的广泛,再加上股东缺乏职位、威望或权力等因素,使个体投资者很难对董事长和董事会施加影响。
散户对公司权力的运作无能为力的时候,又出现了机构投资者。事实上,机构投资者的确显示出了它们对董事会的一些影响,特别是在他们采取一致行动时,其影响是明显的。然而,这里的关键前提是“机构投资者的利益一致”,而事实上他们的利益很难达成一致。比如,养老基金与共同信托投资公司,往往对时间、风险和利益的态度不同。机构投资者对公司权力的运作施加影响变得困难的另一个原因是,很多基金管理者对它们投资的公司缺乏针对治理问题的兴趣,宁愿“用脚投票”。很少有投资机构愿意为了单个投资者的利益去过多的、长期的干涉某个公司的经营状况,原因在于他们可以随时抛售无利可图或者危机四伏的公司的股票,宁愿开路而不愿承担解决公司治理问题的成本。
不管怎么样,人们总归还是要面对现实的。于是,股东们不再行使全部的控股权,权力掌握在董事会手中,股东的最终权力充其量就是提名和任命董事会成员。这时候,问题的关键变成了谁来行使任命董事的权力,以何种程序任命。通常的做法是由外部独立董事来任命董事,即由外部独立董事组成的提名委员会来任命。问题又变成:“谁来选举提名委员会中的外部董事?外部董事有没有可能以董事职位相互交叉的方式,由来自其他公司的志趣相投的经理们组成一个内部气氛融洽的俱乐部?”又有人提议,建立一个股东委员会怎样?建立一个双层董事会如何?问题往往不是那么的简单。正因为如此,曾经长期担任美联储主席的格林斯潘认为,现在困扰国家的一个重要问题是公司治理是否存在着根本性质的错误,需要在法律上予以更正。
或许就像特里克说的那样,“理想的解决办法是不可能存在的。”他认为,今后几年,有可能会产生一些关于董事会作用和董事工作的革命性思考。但特里克坚持一点,就是我们不能等理论问题全部解决了再行动,既然公司治理争论不休,那我们就先按照董事会掌握公司权力来安排相关行为。人类是很现实的,现在,人们已经不再简单地区分公司是私营还是公营,甚至能够坦然接受集团公司、战略联盟和相互控股等等现象,特里克对公司治理的研究,绕开了理论上的难题,把关注的焦点对准了现实中的行动问题,这正是他的贡献所在。双重身份问题
双重身份问题就是首席执行官是否应当兼任董事长。一种观点认为首席执行官不能兼任董事长。理由是便于制衡,防止决策权的垄断和权力集中带来的风险。另一种观点认为一个人领导公司更好,一身二任可以把董事长与总经理之间微妙而敏感的关系处理好,这样的公司才能取得长期繁荣。前者偏向于降低风险,后者偏向于提高业绩。
作为“双重身份问题”的进一步争论,人们开始关注“总经理退休后能否被聘为董事长”?问题的矛盾之处在于,总经理,特别是强有力的总经理退休之后如果担任董事长,相当于中国古代的太上皇,前任可能还握有公司实权。新任总经理可能会很头痛。但是,在有些情况下,继任者需要一个能够和他坦诚交换意见的人,而前任总经理又可以利用他的经验提供很好的建议。
在美国,常见的情况是一人身兼二职,既负责经营管理又负责公司治理。而英国则要慎重得多,英国的《合并准则》认为,每个公众公司都有两个关键任务:董事会的管理和公司业务的管理。公司上层的责任应当有一个明确的区分,以保证权力和职位的平衡,防止产生无约束的决策权。《合并准则》没有禁绝兼任,但强调道:将董事长和首席执行官两个职务合为一体时,应当公开作出说明。不管这两个职位是由不同的人来担任还是由同一个人来担任,董事会都应当有强有力的独立的非执行董事。董事长、首席执行官和高级独立董事应当在年报中反映出来。
外部董事能否完全独立
外部董事不像执行董事那样,他们不是与公司有业务联系的人,不是与董事长或者首席执行官有亲属关系的人,也不是已经退休的高级管理人员。他们具有独立性。也就是说他们除了可能有一小部分股份外,对公司不存在可能会影响客观判断的利益。特里克就此提出了一系列疑问:“如果董事的提名来自董事会成员,他们是否会有真正的独立性?是否会被外界看作是独立的?当董事们在涉及战略等一些重要问题上与各级管理人员密切合作时,他们是否能够保持真正的独立性?如果他们个人被卷入监督等重大问题的决策,他们如何才能表现出独立性?”这些问题的连续追问,最后回答就是外部董事的独立性只能依赖于自律。
有人认为,外部董事的独立性问题是单一型董事会所特有的。而欧洲大陆的双层董事会中,监事会由外部董事组成,他们负责监督和控制具体管理企业的执行董事会的工作,因此不存在独立性问题。但是,支持单一型董事会的人却认为,外部董事离公司业务越远,董事会互动的价值就越小。于是,人们将注意力集中到了机构投资者和股东身上,认为机构投资者在监督和影响董事会决策问题上应当发挥更大的作用,股东代表应当另外选举一个治理机构,如公司理事会。特里克则将这个问题寄希望于董事的个人素质。他认为,“在外部董事和执行董事缺乏明确界限的情况下,所能采取的办法只能是任命那些具有或者将会具有独立思想的董事”。当然,他认为这只是权宜之策,而且绝非易事。
外部审计师能否真的完全独立
按照常理,外部审计师一般是由现任董事会推荐,由股东任命的。他们要向股东保证,董事提供给他们的年报和财务报告真实、客观地反映了公司的状况。假如审计师的意见与董事不一致,那么以审计师的意见为准。可见,外部审计师虽然是由董事会推荐的,但是他必须向股东负责。而现在的问题是:他们真的完全独立吗?
审计师缺少外部忠诚、难以具有独立性的原因在于,通常情况下,审计过程要求审计师同公司及其管理人员保持密切并持续的关系。这种交流平台使外部审计师在审计工作之外还会为公司提供其他服务,包括税务咨询、管理咨询和信息技术服务,并且其非审计收入远远大于审计收入。这就影响了外部审计师的独立性。
为了解决这种“过分亲密”的问题,所有的“公司治理行为准则”都呼吁建立审计委员会。审计委员会是董事会的下属,最初的作用是作为外部审计师和董事会之间的一个桥梁,旨在讨论一些具体的审计问题,以及会计报告中出现的争议点,并接受审计师提出的与审计有关的建议。然而,安然公司、世界通讯公司丑闻之后,人们意识到必须加强对高级管理者的控制。于是,审计委员会被赋予了新的职责。2003年,罗伯特·史密斯爵士在一份给英国财务报告委员会的报告中,呼吁审计委员会来监督公司财务报告的真实性,并对重大财务决策进行审计;审计委员会还应当负责确认审计师的独立性和有效性;此外,审计委员会应当包括三名独立的非执行董事,其中至少有一名近期有相关的财务经历;审计委员会主席必须在股东年会上回答股东提出的问题等等。然而,有人担心这样做会走向欧洲大陆式双层董事会结构,也有人担心这样的审计委员会破坏管理层的法定责任。
此外,还有不少增强审计独立性的建议,如欧盟建议参与过审计工作的合伙人要经过两年的冷却期之后才能进入审计客户队伍;英格兰和威尔士的注册会计师协会指南提出,应当对影响独立性的因素进行分析,这些因素包括自我利益、自我评价等;还有人提出要定期更换审计人,以防止他们与客户的关系过分亲密,或者强制剥离审计事务所的非审计业务。但是,这些建议,影响到审计师的利益,遭到一些很有影响的审计事务所强烈反对。争论没有结果,但总体趋势是审计的独立性在不断增强。
关于董事的薪酬
不知道什么时候,执行董事的薪酬成了人们的关注点。特别是当公司业绩欠佳的时候,他们依然享有丰厚的报酬。执行董事各种各样的报酬不但成为公众话题,而且得到一些不大光彩的名称,如“金握手”、“金手铐”、“金降落伞”、“金问候”等等。金握手和金手铐是在董事没有对公司做出贡献时就承诺的丰厚回报;金降落伞是公司被收购后该董事得到的高额离职费;金问候是公司对新董事放弃了他原来的利益提供的补偿,以及由于工作变动带来的额外成本和风险补偿。这些类型的薪酬之所以遭到批评,原因在于这些丰厚的报酬与董事对公司的贡献度没有关系,也不会随着公司业绩变糟而减少。于是,在英美,董事的薪酬超过他们对公司的贡献时,人们给他们一个很不雅的绰号—“肥猫”。
董事们面对这种批评,也找来各种理由证明其高薪待遇是合理的。理由之一是为了保证公司能够吸引和留住高素质的执行董事,保证董事的薪酬与他们在其他国家同一行业可能得到的报酬大体相当,以应对国际竞争。理由之二是“我们公司是本行业的领导者之一,尽管眼下我们的利润水平不是最好的。参照专家们的薪酬研究成果,我们支付给董事的报酬应当处在该行业的上游位置”。理由之三是“我们的董事可能会流失到竞争对手那里,除非我们能给他们支付有竞争性的报酬”。类似这样的理由还有很多,但似乎每种理由都让人起疑。
董事的薪酬已经成了世界性的公共话题。其焦点在于如何既能为董事提供足够的激励,同时又避免“肥猫”之讥。一些关于公司治理的文献提出,成立完全由外部董事组成的薪酬委员会,决定执行董事的报酬。薪酬委员会是董事会的下属,完全或者主要由外部董事组成,其职责是监督董事会成员的薪酬计划。然而,谁又能保证薪酬委员会没有交叉任职、互相“关照”现象?所以,有人建议由股东投票来决定董事薪酬,或者通过立法强制监控董事薪酬。薪酬问题的理论并不复杂,然而,它是评价董事权力运用是否适当的一个关键,所以,解释和论证董事的薪酬,是公司治理中一个至关重要的问题。
世界各国的公司治理是否趋同
这个问题的争论由两个方面构成:一方面,种种迹象表明各国上市公司的证券监管和公司治理规则正在趋同。比如国际证券委员会组织各成员允许就异常交易交换信息,以增强对上市公司跨国内部交易行为的控制。另外,在财务和审计方面,国际会计标准委员会、国际审计委员会同国际证券委员会组织正在努力合作,致力于实现全球性的财务和审计的协调一致。还有,如果企业到国际市场筹资,也会使公司治理向国际标准靠拢。比如,英国的《合并准则》,经合组织的公司治理原则,都对参与国际市场筹资的公司提供了大体一致的公司治理要求。
但是,阻碍公司治理国际趋同的力量依然相当大。不同国家、不同地区的公司法、合同法和竞争法千差万别,法院的权威和可信度存在差异,各地的公司上市规则不同,各国董事会的结构和治理行为大相径庭,尤其是文化和社会的不同,阻碍着各国公司治理的趋同。这种阻碍,不能简单地说成是发达与落后、现代与非现代的差别。即便同样是发达国家,这种差别也很明显,不但欧美和东亚不同、英美和欧陆不同,而且文化极为相近的英美之间也有着很多不同。所以,是否趋同,正反两方面都没有足够的证据。
关于公司治理,人们还在争论着,探索着,笔墨官司还得继续打下去。不管其走向如何,特里克的研究,都有助于人们在纷乱的现实中寻求解决之道。或许,有些问题本来就没有终极答案,更重要的是不懈的追求和努力。
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