内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中,有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用,这有违于当事人意思自治,也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则,以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连,两者都包含和明确在意思自治原则中的,这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。
关键词：意思自治原则 可预见性 排除规则
意思自治基础理论及其发展
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后,随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现,研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据,不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献,并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为,在合同关系中,当事人可以自主选择合同关系所应适用的法,即使当事人在合同中没有作出明示选择,法院也应推定当事人“意欲”适用某一法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下,“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后,并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位,直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后,它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在,这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外,意思自治已经被适用到其他领域,如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案中认为,当侵权行为地不止一个时,允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面,《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有,《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域,1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域,1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是,从20世纪中叶开始,随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论,各国已经进入以意思自治原则为主,最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是,最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法,它要求法院根据合同的特殊性质,以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性,是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准,特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在,应当起这样一种作用,当人们作出某种行为的时候,他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为,从而决定自己行为的取舍和方向,这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用,它能够为人们的行为提供一个既定的模式,从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动,即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。
基于法律应当具备这样的作用的理论基础,法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律,或者说,当事人有权利预见到自己行为的后果,即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性。否则,这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则,包括他以后的学者们,如萨维尼、瓦西特尔、孟西尼、戴西、莫里斯、斯托里、里斯等,对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值,他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择,有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果,有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而,如果当事人所选择了的法律没有得到适用,甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候,法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致,而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思,或目的意思不完整,或者目的意思有矛盾的表示行为,不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍,法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的,比如说反致,如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法,但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行,而意思自治原则发展到现在,其适用范围已经是超出了合同领域,扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如,当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法,就很有可能导致此种结果的发生。同样,杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一法,即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围,都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中,也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上,法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
可预见性排除规则对意思自治原则的突破
范围。可预见性可以囊括意思自治原则,因为可预见性正是意思自治的价值取向。但是传统的意思自治原则并没有完全的实现可预见性目标。包含了可预见性排除规则的意思自治有新的内涵,即如果当事人没有选择法律的时候,只要当事人可以预见或合理情况下应当预见其行为可能会适用的法律即可。这时法院或仲裁庭应该根据客观标准来确定并适用当事人可以预见或合理情况下应当预见其行为可能会适用的法律。所以可预见性排除规则在范围上对意思自治原则有突破。
有了可预见性排除规则,最终适用于国际民商事关系的法律就更能保护当事人的利益。因为排除了适用当事人不可预见的法律,实际上减轻了当事人行为的风险,指引了当事人的作为或不作为。民商事交往中,当事人可根据其可知晓的法律期望得到什么,一般称之为合理确信,却不能够根据其无法知晓的法律推测会失去什么。这对于其作出作为或不作为、这样作为或那样作为的抉择尤为重要。“趋利避害”乃人之本性,缺乏了可预见性,人们就不知道该如何趋利、该怎样避害。从另一个角度来说,可预见性排除规则也限制了法院和仲裁庭的自由裁量权,法院和仲裁庭不能够再随意推定,保障了当事人的真正意思自治。在传统的意思自治原则下,法院或仲裁庭在根据意思自治原则决定适用法律的时候,标准是当事人的明示选择,如果缺乏这种明示选择,法院就推定当事人“意欲”适用的法律。有当事人的明示选择固然好办,但是要推定当事人的意欲就困难重重。国际民商事关系涉及的当事人异常复杂,有时候可能几方当事人分处不同的国家,即便只有两方,争执发生后要在法律选择上达成一致意见也很困难。往往各有主张,更有甚者,有的当事人根本无诚意解决纠纷。可想而知,只要一方当事人反驳任何来自法院推定的“意欲”,这种靠法院推定出来的法律适用合理性就会受到怀疑,特别是在仲裁,如果强行适用这样的法律,仲裁就有可能被当事人甚至是双方当事人对抗,从而导致仲裁难以推进甚至于流产。“意欲”完全是当事人的主观想法,除非当事人明示或承认,外人不得而知。否则就是强加,而这种强加还没有合法的依据。“正因为如此,许多国家只承认明示意思自治的效力。即使在有些接受默示意思自治的国内立法和国际条约中,也规定了种种条件,限制法院的推定,即要求只有在事实明显的情况下,才能推定当事人的默示意思,力图将这一方式限定在一个较合理的范围之内”。
例外的允许
包含了可预见性排除规则的意思自治原则仍然存在例外,以确保法律选择是善意的。当事人对法律的选择必须是协商一致的、非恶意的,不能基于胁迫等有碍当事人自由意思表达的前提,不得恶意损害第三人利益,且不与公共秩序相悖。
公共秩序实际上是一个国家的根本利益之所在,各国通常通过不同的表述方式,防止国内的公共秩序因为外国法的适用而遭到损害。公共秩序保留就是这样一项限制外国法适用的重要制度。在可预见性排除规则下也是这样,当一国法院认为排除适用某一种法律是违反其国内公共秩序的时候,而这种法律是不可预见的。这样的情况出现在,当有些国家仍然承认反致,而当事人所选择的是这些国家的法律,法院根据其本国冲突规范所指向适用另一国法。它可以拒绝排除。
总之,可预见性排除规则有几个显著的特点：一是以传统的意思自治原则为基础。但是,包含了可预见性排除规则的意思自治范围更加宽泛,既包括了传统意思自治原则的范围,又有新的内涵。二是保护当事人权益。适用当事人可预见的法律和排除适用当事人不可预见的法律能更好地保护当事人的权益。从一定程度上讲,可预见性排除规则是确保当事人真实的意思自治的堡垒,因为除非当事人可以预见适用某一法律的后果,否则不是“真正”的意思自治,也谈不上真正的保护当事人权益。三是可预见性排除规则是与意思自治原则和最密切联系原则紧密相连的,它既坚持了意思自治原则,又运用了最密切联系原则。可预见性排除规则不是对传统的否定,而是补充。它鼓励法院和仲裁庭站在减轻当事人行为风险的立场,思考将要适用于调整当事人行为的法律是否可以或合理情况下应该被当事人所预见。
参考文献：
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