【关键词】国家赔偿；人权；赔偿范围；赔偿程序
【中图分类号】 D922 【文献标识码】A
【文章编号】1674-114503-0100-03
我国《国家赔偿法》是1994年5月颁布、1995年1月1日起施行的。该法的颁布和实施,是我国民主和法制建设过程中的一件大事。它标志着我国人权保护的一个新时代的开始。从此,公民对于行政机关违法侵犯人身权、财产权等合法权益的行为,对于无辜而遭受牢狱之灾,提起赔偿,寻求法律救济有了明确的法律依据。国家赔偿法虽然在追究国家责任方面开了先河,起到了里程碑性的作用。但由于我国国家赔偿法在立法上存在着相当多的不足,可操作性差以及国家法制环境的不尽理想,特别是在刑事司法赔偿方面,问题尤为突出。因此有必要对国家赔偿法进行必要修改与完善。现笔者就国家赔偿法的缺陷和实施中的问题进一步地阐述。
一、现行国家赔偿法存在的缺陷
国家赔偿法立法体例上的缺陷
我国国家赔偿法在宏观方面的缺失主要是指立法体例上的缺失。从立法体例上看,我国国家赔偿法是将行政侵权赔偿与刑事司法赔偿即冤狱赔偿合二为一,规定在一部统一的国家赔偿法中的。这种立法体例是否科学、是否合理,的确值得探讨。从世界各国的国家赔偿立法的状况看,大多数国家是采取将行政侵权赔偿与司法赔偿分开立法,分别规定在不同的法律中,或者分别单独立法。世界大多国家采取将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法,重要的原因是行政侵权赔偿与冤狱赔偿法律义理不同,二者适用不同的归责原则,赔偿范围,赔偿标准,赔偿费用也大相径庭,强行将二者合二为一结果只会适得其反,影响法律的实施及立法原意。行政赔偿与冤狱赔偿的区别主要表现在以下几方面：
首先,两者产生的原因及在法律体系中的重要性不同。行政赔偿是因行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人合法权益造成的,而冤狱赔偿则是因为无辜公民错误被判处徒刑,予以关押、监禁造成的。其次,两者的归责原则大不相同。归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准,在国家赔偿中,归责原则处于核心地位,它直接体现着国家赔偿的立法政策,反映了国家赔偿的价值取向,并且决定着可引起国家赔偿的行为范围,直接影响到国家赔偿的程序。然而行政侵权赔偿与刑事司法赔偿或冤狱赔偿却适用着不同的归责原则。行政侵权国家赔偿大多国家都采过错责任原则或违法责任原则,而冤狱赔偿则采取结果责任原则,也有称之为无过错责任原则。我国的国家赔偿法,却将行政赔偿与刑事司法赔偿的本质区别视而不见,一律将其归责原则规定为违法责任原则,这在理论上是不妥的。再次,行政侵权赔偿与刑事司法赔偿在赔偿范围、赔偿标准和费用及赔偿程序方面亦大不相同。由于行政侵权赔偿较之刑事司法赔偿在侵权程度上远远为轻,对公民的人身权造成的损害小得多,因此在赔偿标准和费用方面,行政赔偿诉讼都比刑事司法赔偿要低和少。
从上面的分析看,行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同,将两者强行揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据,而且也不利于国家赔偿法的正确高效地贯彻实施。因此,将我国目前的国家赔偿法一分为二,是修改我国国家赔偿法首先必须面对的问题,也是解决我国国家赔偿法宏观层面上矛盾所必需。
国家赔偿范围上的缺陷
国家赔偿范围是指国家对国家机关及工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围,它要解决的是国家对国家机关造成的哪些损害予以赔偿的问题,设定我国的国家赔偿范围,一方面,要充分保护受害人的权益,使他们在受到国家权力侵害时能得到有效的、现实的补救；另一方面还要考虑我国的基本国情,考虑我们现在法制的状况和财政状况。要体现出灵活性和原则性相结合的原则。正是基于上述考虑,我国国家赔偿法对国家赔偿范围作出了比较具体、原则的规定。但实践表明,我国国家赔偿立法过分考虑我国目前的经济状况,忽视了对公民合法权益的有效保护,相当多的行政侵权行为和司法侵权行为没有明确规定或者排除在外,导致大量的赔偿请求被驳回,而被法院最终受理的案件数量极少,大量被国家侵权的公民虽然被侵权造成损害而求告无门,对国家赔偿法失去信心。以刑事司法赔偿为例,我国《国家赔偿法》第15条、第16条规定了刑事司法赔偿的范围,但规定的并不具体、全面。仅就第15条而言,它只规定了错误拘留、错误逮捕、依照审判监督程序再审改判无罪、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的情形,并且对错误拘留、错误逮捕均进行了限制。这样,该条所囊括的赔偿范围便极为有限,很多侵权行为便被排除在国家赔偿法规定之外,或者没有作出规定,在此重点提出几个比较突出的问题：
1．拘留、逮捕当时符合法律规定,但在将来的审判程序中被判决无罪的人,是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿？
根据国家赔偿法第15条项规定：错误的拘留是指有关的刑事司法机关对既无犯罪事实,又无证据证明其有犯罪重大嫌疑的人实施拘留。项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。在实务中,对于没有任何法律依据,又不符合法定条件,并最终经法院判决被告人无罪的情形,应当认定为错拘或错捕,由赔偿义务机关依法赔偿,这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定案的证明标准不同,实务中便出现了两种比较复杂的情形：一是拘留、逮捕时有法律依据,且符合拘、捕条件,但最终在审判程序中被告人却因事实不清,证据不足而被宣告无罪,在这种情形下,拘、捕期间所造成的损失应否赔偿？二是拘、捕时有一定法律依据,但随着侦查的深入,侦查机关认为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为,而解除拘、捕的情形,是否应予司法赔偿？对于第一种情形,由于我国国家赔偿法采违法责任原则,根据第15条、项之规定,并不能认定为错拘、错捕,既然如此,也就不能进行司法赔偿,但被告人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪,既然是无罪,无论是因为被告人无辜,还是因为案件事实不清,证据不足,都是法院对被告人行为的最终判定,都属于无罪判决既然被告人无罪,那么对其拘、捕所造成的损失,却又不予赔偿,无论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相矛盾的一个突出表现。
2．对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形,国家是否应予赔偿,国家赔偿法没有明确规定。
对于无罪的人判处死刑并已执行的情形,国家应当予以赔偿不存在异议。但“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”,的的确确对公民的权利造成了最严重的侵犯,它剥夺了公民作为人的最根本的东西——生命权,即使对于有罪但不应当判处死刑的人,不予以国家赔偿,不仅在法理上讲不通,而且在道德上是残忍的、不人道的,应受谴责的,而我国国家赔偿法却偏偏将之排除在外,没有在法律中作出明确规定,这不能不说是我国国家赔偿立法的一大败笔。虽然在实务中我们是予以一定补偿的,但总给人以于法无据的感觉。
3．依照审判监督程序再审改判轻罪,实际执行的刑期已超过改判后的刑罚的情况,对被告人超期执行的这段刑期是否应给予刑事司法赔偿？由于我国国家赔偿法贯彻无罪羁押赔偿原则,这一部分同样不能给予赔偿。但这种情形严重侵犯被告人的人身权利,剥夺了被告人根据宪法和基本法律所享有的人身自由。将“轻罪重判,且执行期限已超过改判后刑期案件”排除在国家赔偿范围之外,无论在法理上,还是从实现司法正义、公平的价值角度而言都是不适当的,国家赔偿法显然应当将该部分纳入其中。世界上不少国家的立法例是将这部分案件纳人国家赔偿范围之中的。4．无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿,国家赔偿法没有明确规定。根据其原则、精神,是将该部分排除在国家赔偿之外。因此最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题》的解释中第条规定：根据国家赔偿法第26条、第27条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。
管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较有期徒刑、无期徒刑、死刑为轻但其仍然对公民的人身权利和财产权利影响甚大,因为管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利都是国家对被告人认定有罪并处以的刑罚,是国家刑罚权的具体运用,无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利,严重影响了被告人的职业声望、社会地位、个人尊严等,同时使被告人丧失了大量的必要的社会机会,对被告人的身心同样会造成严重的损害。如果不予以法律救济,无论从法律上还是从道德上都是不公平的,对被告人也是不公正的。
5．对无罪的人错误定罪,但没有予以羁押的情况是否应予赔偿？
我国国家赔偿法没有规定,但根据无罪羁押赔偿原则,该部分同样不能赔偿。这同样具有一定程度的不合理性。
6．无罪的人被监视居住、取保候审的情形,是否应予赔偿？
如果没有合法根据,而将无罪的人错误地取保候审、监视居住,侵犯被告人、犯罪嫌疑人的人身自由,给其造成损害,国家是否应予赔偿？根据“有损害便有救济”的原则,国家应当予以赔偿,但我国国家赔偿法同样将其排除在赔偿范围之外。
以上只是简要列举了刑事司法赔偿中应当加以明确的几个问题,据此说明我国国家赔偿范围方面的规定存在很大的缺失,即国家赔偿范围规定的过窄,过于笼统,将大量应当纳人其中的内容而不加分析地排除在外。这固然是基于我国国家赔偿立法起步较晚,国家财政负担能力有限的考虑,但随着我国经济的快速发展及民主法制进程的加快,加强人权保护,扩大国家赔偿范围的呼声越来越高。因此,修改现行国家赔偿法,适应国际上国家赔偿立法的趋势,扩大国家赔偿范围已成为我国国家赔偿法修改的重要任务之一。
国家赔偿法的归责原则上的缺陷
归责原则是确定国家机关及其工作人员职权行为侵权责任的根据和标准,也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本准则。关于赔偿责任的归责原则,实行国家赔偿制度的世界各国立法规定并不一致,主要有三种归责原则方式,即过错责任原则、严格责任原则和违法责任原则。三种归责原则各有利弊,各国根据本国不同时期不同情况分别作出不同的立法选择,通说认为我国的国家赔偿法采违法责任作为归责原则。根据国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得赔偿的权利”,理论界多数学者认为,国家赔偿法将违法责任作为国家赔偿的归责原则。笔者赞同这一观点,因为归责原则作为解决国家赔偿责任的最终依据和根本要求,理应在国家赔偿法总则中加以明确,这样才会及时确定国家赔偿责任的承担者,迅速高效地解决国家赔偿纠纷,稳定良好的社会秩序,因此根据赔偿法规定我国国家赔偿法的归责原则只能是违法责任原则。违法责任作为一项主要归责原则在一些国家的法律中作出了明确规定,例如奥地利、瑞士等国。但在世界大多数国家,国家承担赔偿责任时采过错责任原则,即只有对公务员主观上有故意或过失的公务行为所造成的损害和公务活动有欠缺而造成的损害,国家才承担赔偿责任。过错责任原则与违法责任原则是两种不同的归责原则,两者最根本的不同点在于其基础不同,过错责任原则是以国家机关或公务员主观上有过错作为归责的根本要素,而违法责任原则是以国家机关及其公务员行为违法作为依据。从理论上讲,过错责任更有助于国家赔偿责任的确定,并且为国家行使追偿权提供了有效帮助。而违法责任原则则易混淆个人责任与国家责任的界限,同时也不利于追偿权的行使。
国家赔偿法的赔偿程序和赔偿标准上的缺陷
我国国家赔偿法既有实体方面的内容,又有程序方面的内容,是实体法与程序法的有机结合。就程序方面而言,我国国家赔偿法规定了确认程序、先行处理程序。国家机关职权行为违法的确认是赔偿请求人请求赔偿的前提。先行处理程序在立法上也存在适用上问题：赔偿义务机关对申请的审查时间是否包括在两个月处理期限之内,法律规定不明确,实务中赔偿义务机关大多理解为对申请的审查时间不包括在两个月内,无限期拖延赔偿处理。先行处理程序由造成损害的行政机关或司法机关主动纠正自身错误,主动赔偿,愿望是良好的,但在实际操作上存在相当程度的不合理性。大多行政机关由于官僚主义思想严重,不愿或不会主动纠正自身的错误,相反却利用自身优势,打、压赔偿申请人,采取程序外办法解决,这不利于赔偿请求人自身合法权益的法律保护。
在国家赔偿程序方面存在的另一个争议颇多的问题便是赔偿委员会的设置、程序及完善的问题。根据国家赔偿法第23条规定：中级以上人民法院设立赔偿委员会,由人民法院3至7名审判员组成。赔偿委员会作出赔偿决定,实行少数服从多数原则。赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定必须执行。根据以上规定,我国赔偿委员会的设置存在以下法律问题：最大的问题便是违背程序正义的原则,违背“任何人不得作自己案件的法官”的原则,赔偿委员会设立在人民法院,对非审判机关作为赔偿义务机关的司法赔偿案件不存在太大问题,但如果是审判机关作为赔偿义务机关,这时便可能存在由法院的赔偿委员会来处理由法院作为赔偿义务机关的案件,这样便很难作到公正,也很难令人信服。关于赔偿委员会审理案件的程序问题,理论界比较一致的看法是应设为诉讼程序,但由谁来作裁判？理论上存在争议,笔者认为将赔偿委员会审理案件的程序设置为诉讼程序是合理的,赔偿请求人、赔偿义务机关有平等的机会,在公开的场合互相质证、辩论,一方面有利于赔偿诉讼公正、迅速的解决,另一方面也体现程序上的公正、合理,对群众也起到教育作用,并且也有助于双方当事人对判决结果的理性接受。赔偿委员会实行一决终局。是否可考虑给当事人上诉的机会？赔偿委员会的委员与法院的审判员的任命程序不同,他不需要经过人大。这不利于人大对赔偿委员会的监督,改革的方向应同审判员的任命程序同一起来。
同时,我国国家赔偿法就国家赔偿的计算标准做出了专门规定,并且就侵犯公民生命健康权、造成身体伤害、造成部分或全部丧失劳动能力的、造成死亡的情形分别限制了最高额。立法当时主要是考虑到我国的经济发展水平和财政负担能力,作出了以“慰抚性”为主的赔偿标准规定。从赔偿法实施以来的具体情况来看,赔偿标准过低,赔偿请求人因赔偿义务机关的侵权行为而致的损害得不到充分、有效的赔偿的情况比比皆是,导致有些公民对国家赔偿法的相关规定抱怨、不满,理论界也多有论述。特别是赔偿法对于精神损害不予赔偿,更是引起相当大的争议和批评。修改我国国家赔偿法时,可考虑将精神损害赔偿纳入其中,合理、科学地提高国家赔偿数额和标准,亦是当前修改国家赔偿法之必需。
二、修改完善国家赔偿法,推进民主与法制建设我国国家赔偿法无论是在立法体例上,还是在具体内容上均存在极大的缺失和不足,而这些缺失和不足又严重影响到国家赔偿法的贯彻实施,影响了对公民权益及时有效的司法保护,产生了一系列消极后果和影响。因此,修改和完善我国的国家赔偿法已是当务之急,大势所趋。为此,笔者提出以下立法建议：
将国家赔偿法一分为二,分别制定行政赔偿法与刑事司法赔偿法
行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同,将两者强行揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据,而且也不利于国家赔偿法的正确高效地贯彻实施。我国国家赔偿法应借鉴外国国家赔偿立法的先进经验,将行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿分别立法,制定两部独立的赔偿法。这样一则法律义理明确,二则不至因为归责原则的混乱,导致法律适用上的无所适从。
国家赔偿的归责原则应当修改
国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容,我国国家赔偿法第二条确定的是违法责任原则,立法时确定这一原则主要考虑的是违法责任标准比较容易掌握。但赔偿法经过近10年的实践操作,现在看来,违法责任的范围显得有些狭窄。《国家赔偿法》不应把虽不违法,但却明显不当行为的赔偿责任排除在赔偿范围之外,而且《国家赔偿法》的部分条文混淆了刑事和行政责任的界限,给司法机关规避责任提供了依据。因此,我国国家赔偿法应明确不同的归责原则。行政赔偿法应借鉴法治国家的立法经验,以过错责任原则为主,以严格责任原则为辅。刑事司法赔偿则应采结果责任原则,即只要最终作出无罪判决,因之而被羁押便应当赔偿。
扩大国家赔偿的范围和数额
从赔偿法的赔偿范围看,仅限于公民、法人和其他组织特定的人身权以及财产权受到国家的侵害,从国家的法制发展水平和整体财力看,扩大国家赔偿的范围不仅可行而且必要。突破赔偿法第31条的规定,将违法判决造成公民、法人和其他组织损害的纳入赔偿范围；与新修改的刑事诉讼法和刑法相适应,最大限度的减少国家免责条款,扩大刑事赔偿的范围；在行政赔偿方面扩大到因执行与上位法明显冲突的规章以及规范性文件而造成管理相对人的人身权和财产权受到损害的；对因违反行政机关内部的禁止性规定而造成损害的,增加适当相应补偿的条款。此外,应当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的,应按实际损失进行赔偿,取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的,除赔偿实际工资以外,还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的,除赔偿直接损失以外,还应赔偿间接损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的,应实施一定数额的惩罚性赔偿。此外,精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。
人民法院的赔偿委员会应纳入审判程序
建议人民法院设立国家赔偿审判庭,将国家赔偿案件的程序诉讼化、规范化,采用诉讼程序,给双方当事人平等的参与机会,公开审理国家赔偿案件。对国家赔偿审判庭审判员的产生、组成进一步规范化,由人大任命、受人大监督。这样才能保障受害人请求司法保护的诉讼权利,才能体现法律适用的统一性和平等性。
国家赔偿法第二十条第二款“不予确认的,赔偿请求人有权申诉”的规定应当取消
国家赔偿法实施了近10年,对赔偿事项不予确认的,赔偿请求人只能有权申诉的规定也在纷纷的意见中伴随其走过了10年。这条规定不仅基本上堵住了许多赔偿请求人请求赔偿的救济途径,而且使得赔偿法第三章关于刑事以及非刑事的司法赔偿形同虚设,难怪有人戏称国家赔偿法是“不赔法”,恐怕即源于此。在实践中赔偿义务机关利用这一条的规定对应予确认而不予确认的赔偿案例屡见不鲜,虽然人民法院的赔偿委员会就此作了许多的努力,但因为赔偿法第二十条第二款的规定过于明确,因此难以作出解释。这个规定应当取消,变申诉为起诉似更妥当。
应赋予国家赔偿案件赔偿请求人申请强制执行的权利
司法实践中不少赔偿义务机关对赔偿委员会作出的赔偿决定采取了明拖暗顶的态度,造成执行不力的因素很多,赔偿案件的执行主体不明确也是重要原因之一。笔者认为,赔偿决定发生效力后,由赔偿请求人依法申请强制执行,由立案庭审查立案后,交由执行局向财政部门出具《执行协助通知书》,依法划拨。这样做能排除不必要的干扰,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,真正体现国家设立赔偿制度的意义。
综上,借鉴世界各国赔偿立法的有益经验,顺应世界人权保护潮流,进一步完善我国国家赔偿立法,科学合理地确定赔偿范围,对加强我国法制建设,更好地为司法实践提供立法指导具有重大的现实意义。同时,国家赔偿法的修改和完善必将更加充分的发挥其人权保护的自身优势,对完成我国“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟目标亦必将产生不可估量的作用。
【作者简介】伍玲玲,女,广西建工集团建筑机械制造有限责任公司法律顾问、经济师。
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